以贷还贷及其法律问题
近年来，各级法院受理的经济纠纷中，借款保证合同纠纷占了很在比例，大部分得到了较公正的审理，但是，一部分以贷还贷借款合同纠纷，由于金融、担保立法的不完善和滞后性及司法实践中认识的不尽一致，出现了相同案件判决不一致的反常现象。由于这类借款保证合同在信贷领域的大量存在，标的又相当惊人，审理结果直接关系到商业银行的利益，为此，就这一问题，本人作一些法律分析。 关于以贷还贷的含义及法律征。
“以贷还贷”是指借款人在末还清银行前一到期贷款的情况下，以与该银行签订借款合同，将该笔新贷款用于归还前一到期贷款的情形。其一般做法为，借款人的第一笔贷款到期，但明显无偿还能力，银行末将其列为逾期，而是在利息还清的前提下，找好担保人，与借款人重新签订一份新贷款合同。这杲，后笔贷款还了前一笔贷款，借款人形式还清了拖欠贷款，不用支付逾期利息，银行也少了一笔逾期贷款，皆大欢喜。“以贷还贷”具有以下法律特征：
1、涉及两个合同、三个当事人。两笔借款合同的当事人是一致的，但是保证人有3种情形：
1、是旧的借款合同没有保证人，借款人不能偿还，要求借款人找一个保证人，新的借款合同得到保证人的保证；
2、是旧的借款合同原先有保证人，到期后，借款人不能偿还，保证人也不没有清偿能力，于是银行与借款人订立一份新的借款合同，并重新找了一个保证人；
3、是新旧两份借款合同中保证人是同一个人。
2、两份借款合同具有密切关联性。后一合同项下的贷款在当天进入借款人企业的存款帐号，该帐号的余额为零或小于贷款额，随即又打回银行，极个别情况下第二天打回。有些案件第二笔贷款就用特种支票内部转帐，根本不进入借款人的存款帐号，没有借款借据。
以贷还贷借款保证合同纠纷通常是这样的；借款人没有偿还能力，银行起诉，要求保证人承担保证责任；而保证人常常提出抗辩；认为在这种情形下，保证人应当免除保证责任。保证人的抗辩理由主要是两方面，一是因主合同（新借款合同）无效而主张从合同（保证合同）无效；二是因借贷双方恶意串通，构成对保证人的欺诈，而主张不承担保证责任。
首先，我们分析一下以贷还贷借款合同的效力。根据《民法通则》第50条、第56条、第58条以及《合同法》的有关规定，对合同效力的认定可从以下四个方面来加以把握：
1、主体是否合格；
2、条款内容是否合法；
3、意思表示是否真实；
4、是否符合形式要求。我们结合《商业银行法》《贷款通则》等金融法规分析认为，最有可能导致法院审理认定以贷还贷借款合同无效的原因集中在“意思表示是否真实”这一点上。意思表示真实是合同有效的重要条件，也是我国民商法的重要原则。只要借贷双方在自愿、平等、诚实信用原则上对合同条款作出真实意思表示，均应认定有效。但合同的签订采取欺诈、胁迫手段或乘人之危或恶意串通的，应为无效。应当指出的是，借款合同多为格式合同，但填写上去的内容应是真实意思表示的产物，如借贷双方明知是以贷还货，应在合同的借款用途一栏如实填写为“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等。借款用途作为借款合同的必备条款，借款人必须严格按规定用途使用贷款，不得挪作他用。借款用途对贷款的安全归还有着重大影响。如虚构借款用途，在借款用途一栏中写为“购原材料”，“流动资金急需”，则意思表示不真实，是虚假合同。
其次，我们分析一下关于借贷双方恶意串通，欺诈保证人，构成“骗保”的问题。以贷还贷借款合同的订立事实对借贷双方而言，通常是心知肚明的。虚构借款用途的目的当然是针对保证人。如果在以贷还货的借款合同中，明确了借款用途是“转贷”，而且在保证人的保证合同或保证条款中也明确是对上述的“转货”提供保证，那么，保证人对“以贷还货”是知情的，且明示对此提供担保，当然不足以构成其抗辩理由。但是如果借货双方隐瞒借款合同的性质和用途并不知情，借款人与银行故意隐瞒借款人的资金和财务状况，妨碍了保证人对借款人的监督，加大了保证人的担保风险，甚至是将现实存在的债务转嫁给保证人，保证人的利益就受到损害。这有悖于商品交易中的诚实信用原则和公平原则，保证人以此作抗辩理由不足为奇。当然，我们也应看到，有些情形下保证人对此事是知情的，只是在要求其承担保证责任时，保证人就以上述欺诈理由为借口企图逃避责任。如何使审理更公正，确实是一个相当大的难题。
我们在认定保证人责任时，应该区别不同的情况：（1）前后两份借款合同的保证人系同一人时，即使没有依据证明保证人明知以货还货，根据《贷款通则》对借款人的条件第2点规定，保证人应对借款人的情况有审查义务，故一般应认定该保证人对以贷还货应当明知。借款行为发生在《担保法》实施前，适用最高人民法院《关于经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条，保证人承担连带赔偿责任。借款行为发生在《担保法》实施后，适用《担保法》第5条，保证人有过错的，承担相应的民事责任。（2）前后两份借款合同的保证人不是同一人时，关键应分清保证人对以贷还货是否明知或应当明知，保证人如能证明自己不明知或不应当明知，可免除保证责任，否则，则应承担民事责任。 以货还货借款保证合同在实践中的认定，笔者以为证据取得是一个最大的难题，商业银行应该抓住这一关口，结果就有可能朝着有益于银行利益的方向走去。因为民事经济诉讼，实行“谁主张谁举证”的原则，保证人主张银行与借款人通谋骗取担保，或者银行采用欺诈手段使得保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，就必须证明银行与企业之间存在串通合谋，或者银行有欺诈行为。而这些事实是很难证明的。首先，大量的原始凭证、原始材料掌握在银行手中，如果银行拒绝提供，保证人是难以取得的；其次，在这类案件中，银行虽然主要针对保证人，但往往对借款人也一并起诉，借款人对款项去向虽然心知肚明，且一般与保证人关系密切，但是，由于银行与借款人之间的以贷还货协议往往是私下约定，借款人一方面提不出强有力的证据说明双方恶意串通；
另一方面借款人也不一定愿意作证双方串通转嫁债务。我们也应看到，在处理这类案件当中，法官的自由裁量权是比较大的，如果法院应保证人的申请，依其职权深入到借贷双方处调查，银行工作人员虽无权拒绝，但在实际操作中，也以贷还贷借款保证合同中，借款用途对保证效力的影响主要是表现为，保证人以此来进行抗辩，认为是双方当事人合谋欺骗他提供保证，从而要求免除保证责任。借款用途是借款合同的必备条款，在借款保证合同中，没有规定借款用途的很少。借款用途一般是规定为“流动资金贷款”。如果借款保证合同、贷款借据规定的用途均为流动资金贷款，相对于保证人的抗辩而言，银行应利用“流动资金贷款”这个范围广泛非特定化的概念，通过模糊的概念并配合巧妙的帐面安排，尽量大努力使法官认定不属于借新还旧、以贷还贷。但是，实践中如果贷款借据用途只填写流动资金贷款，银行容易失去对借款人的控制和监督，产生资金风险，所以，虽然借款保证合同上规定是流动资金贷款，银行却通常通过贷款借据规定的具体用途，将借款保证合同规定的流动资金用途特定化，比如说在借据上注明用途是组织出口资源。一旦借款用途特定化，保证人就可以主张借款合同规定的贷款用途与实际不符，并依此作为抗辩理由，认为银行与借款人合谋欺诈，骗取保证人提供担保。这种情形的抗辩理由被法院采纳的可能性较大。
实践中以贷还贷的情形是大量存在于信贷领域里的，虽然纠纷的处理结果因个案而有区别，但总的来讲，给商业银行的资产带来较大风险，即使在事后多做一些工作，或者能起到规避的作用，但毕竟较欠稳妥。所以，笔者以为，商业银行减少逾期贷款数目决不能以盲目增加风险为代价，更加要警惕保证 人的“恶意”抗辩——明知以贷还贷，因不愿承担责任而找借口抗辩。所以，在办理以贷还贷业务时一定要十分慎重。银行应加强贷后对借款人的监督，对逾期贷款及时通过法律手段追诉，或者积极参与到借款人的破产程序之中，尽量使可能的损失的减少，而不是寄希望于“转嫁”风险给保证人，这样的做法是有悖于商业银行经营的安全性目标的。
江苏常州常信律师事务所
储 静
二000年五月二十日
