信托风险承担主体与信托保险制度的构建
一、信托风险承担模式
1、信托风险的概念
从理论上说，委托人和受益人所承担的信托风险包括：（1）信托财产本金损失的风险。在受托人依照信托合同和文件对信托财产进行管理、运用和处分的过程中，在受托人没有主观故意和失职行为，信托财产产生的风险和损失，按照中国及多数国家的法律规定，以信托财产本身承担，也就是最终由委托人和受益人承担。当然，受托人的故意和失职行为产生的损失除外。信托本金的损失又可以根据损失的情况分成多种。（2）信托本金没有损失，但没有获得信托收益，即孖息损失的风险。（3）获得信托收益，但所获得的信托收益低于机会成本，从而导致的收益风险。委托人将信托财产委托给信托机构或者受托人，绝大多数的主要目的还是希望获得比银行存款、国债投资更高的收益。因此，一般这个机会成本可以以同期银行存款利息来衡量。
在上述三种情况下，对委托人和受益人负面影响最大的是第一种情况，也是信托投资者最不能接受的信托风险，尤其是从理论上说，信托本金的损失可以大到本金全部损失的地步。从这个角度来说，信托投资的风险程度与证券投资类似。证券投资在允许融券的情况下，发生本金全部亏蚀的情况是正常的。在不允许融券或者不融券的情况下，上市公司退市、破产等，也可能造成投资本金全部亏蚀的情况。即使不发生上市公司退市、破产的事件，由于企业亏损等原因，上市公司的股价可以沦为区区几分钱的“仙股”，投资者如果是在股价较高时买进股票，其投资的亏损也类似于全部亏蚀的情况。
在本金没有损失的情况下，信托收益率也是不确定的，既受信托资金运用的具体产业、项目等因素的影响，也受运用方式、受托人的财产管理能力和水平等多种因素的影响。就具体的信托项目的收益率而言，在许多情况下，我们实际上难于对其实际的收益率与理论上应该得到的收益率进行计算和比较。
信托风险还与时间直接有关。信托到期时，可能出现受托人无法按照信托合同约定的期限、方式（通常都约定以现金方式交付）向信托财产归属人交付信托财产的问题，但是，这只能说出现了潜在的信托风险，因为此时还不能确定信托财产是否真正发生了亏蚀，之所以发生上述问题，可能仅仅是由于信托财产的形态转换（例如股权变现为现金财产）存在技术性的问题，或者受托人采取的财产保全措施尚未完成（例如拍卖借款人或者担保人的抵押财产的程序尚未完成）等等，所以发生信托本金及收益延期支付的情况，也许只是支付信托收益和本金的时间出现延误，在信托公司采取必要措施（如拍卖抵押物、执行保证人的资产等）后，信托本金及其收益全部支付予信托合同制定的信托财产归属人，信托风险就消除了。
基于上述论述的两个因素（信托本金是否亏蚀对信托投资者的意义远远大于是否获得信托收益及获得多少信托收益、信托收益率的高低往往难于衡量和比较），为简化分析起见，本文所指的信托风险，是指信托财产在管理运用中由于各种原因导致的信托财产本金的部分或者全部的损失。
2、信托风险的承担主体
在世界各国的信托业务中，信托风险的承担主体根据国情不同而有相当的不同。在信托的发源地英美法系国家，受托人不承担管理、运用信托财产所产生的风险，信
托财产在管理、运用或处分的过程中所产生的风险均由信托财产承担，也就是委托人或者受益人承担，但受托人有过失的除外。因此，信托业务中经营风险的直接承担者就是委托人和受益人。
然而在日本，信托业务的风险承担制度发生了重大的改变。对于金钱信托（日本的金钱信托是类似于中国所说的资金信托，包括指定金钱信托、特定金钱信托和无指定金钱信托，指定金钱信托又按照运用方式等一定标准分为贷款信托、财产形成信托、年金信托等；特定信托是指信托资金运用于证券及《投资信托法》规定的其他投资运用领域的信托），日本法律规定，受托人有责任保证金钱信托的本金不受损失，即信托本金的损失由信托机构（即信托银行）的自有资金弥补。在日本的金钱信托风险承担制度中，委托人和受益人可以避免承担信托资金本金损失的风险，除非信托机构发生破产的情况。
除金钱信托外，日本信托制度中的风险承担制度与英美相同。
我国《信托法》没有专门的条款明确规定信托风险的承担主体，但从第十五条、第十六条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第五十四条、第五十五条等相关条款的规定来看，我国的信托是采用的英美风险承担模式。在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中，结论更加明确，在该办法的第三条、第四条均有相关规定，其中第四条第四款规定：信托投资公司办理资金信托业务时，“不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益”。
3、日本修改信托风险承担制度的原因：一种合理推测
信托制度系在英国产生，在美国发展，并被原先的大陆法系国家和日本这样的后发国家引进。但是，为什么日本在引进信托制度时对信托风险承担制度作出如此重大的调整，迄今没有看到有关文献论述。我们推测，可能原因是：日本在引进西方经济社会政治与法律制度包括信托法律制度构建其金融体系时，充分考虑了国家缺乏信托传统及信托制度经济基础的薄弱等因素，通过规定受托人承担金钱信托业务本金损失的责任，培养国民的信托投资观念，培育信托市场。而从日本的几乎所有信托业务都通过法律规定创设，也可以佐证，日本的信托业是在国家的襁褓中成长起来的，对信托风险的承担制度的重大修正应该是人为的有意识的设计。从日本信托业的发展历史来看，在1950年之前，金钱信托所占整个信托资产的比重高达70％以上，最初甚至高达90％以上，近年来，这一比重下降到约30%。应该说，这一情况证明，日本特有的信托风险承担制度，对日本信托市场发育发展起到了重要作用。
二、中国信托风险承担模式对信托业发展的影响
中国与日本同属东亚传统的国家，在历史上有着极为类似的经济社会政治制度和类似的法律制度，中国与日本也同属后发国家，都同样是在落后的经济基础上开始赶超西方发达国家的。在这个过程中，虽然两个国家最终选择了不同的政治制度，但是都从西方各国引进了整套的法律制度（以大陆法系为主）。
从信托法律制度来说，日本是早在1900年的颁行《日本兴业银行法》中就规定兴业银行可以经营信托业务， 1904年就成立了第一家专业信托机构东京信托公司，1905年，为适应企业发行债券融通资金的需要，日本政府颁行《担保公司债信托法》， 1922年颁行了《信托法》和《信托业法》。但是中国虽然早在1919年就出现了银行的信托部，旧中国时代金融投机高潮时期也曾经出现过几十家所谓的信托公司，但是从事的基本上是放高利贷和股票投机生意。民国时期引进了西方的全套法律制度，但是没有颁行信托法。解放初信托机构在短暂存在后被悉数解散。直到1979年中国国际信托投资公司成立，信托业重新出现，信托机构一度还上升至千余家。这一时期的中国发展信托业的目的主要是在计划金融体制之外开辟新的金融渠道及设立引进外资的窗口。
但是，一直2001年之前，中国的信托公司主要从事的都是银行业务，信托业务微不足道，也没有规范的法律制度约束。应该说，一直到了2001年，《信托法》的出台才标志着中国终于引进了信托法律制度。而引进信托制度的直接原因，我们认为主要是为了解决中国信托业的规范发展问题，而不是象日本那样为了利用信托的长期融资功能。在日本和中国进入近现代社会之前，在引进信托制度方面，一是国家不具备信托制度生存发展的经济基础，二是国民缺乏信托传统。但是，我们看到，日本主要基于积累中长期经济建设资金的目的，在国家的强力扶持下，甚至直接以法律制度创设信托业务品种，日本的信托业终于发展壮大。而中国，首先通过计划经济完成了工业化，然后通过改革开放引进了市场经济制度，到2001年4月《信托法》颁布时，中国已经完成了经济的初步现代化，国民财富的积累程度大大提高，具备了信托业生存发展的基本经济基础，但由于多年来摸着石头过河，信托法律制度的建设尚未起步，更糟糕的是不规范的信托业存在了20多年，扭曲了信托的形象，信托业生存发展的社会土壤有待从头开始培育。
与日本存在诸多类似的中国没有选择信托风险承担的日本模式而是直接选择了欧美模式，这就导致了中国的信托投资者必须面对全部信托风险承担的问题。这对中国信托业产生的影响是两方面的。
1、对中国信托业发展的有利之处
如果假定我们选择的日本模式，我们将面临的是，我们将用相当长的时间去培养信托投资人（本文所称的信托投资者，是指以获取高于银行存款利率水平的收益为目的，以自己或者第三人为受益人，将信托资金或者其他信托财产交予信托机构运用管理的自然人或者法人）规范的信托观念。与其再走一段长路，不如直接从一开始就引进完全原态的信托制度，这从长远来看，必然有利于信托业的规范健康发展。
实际上，就各类投资理财的回报率与风险程度来看，依回报率和风险程度由低到高排序分别为：存款、信托投资、证券投资。那些选择信托产品进行投资者，本身我们就可以认为他们是一定程度上的风险偏好者，他们原意冒一定风险去获取得到较高回报率的投资机会。从长期的情况看，信托风险完全由投资者承担是不会对信托业的经营产生不利影响的。正如证券投资者明知证券投资可能会亏蚀本金，但众多投资者仍然乐此不疲一样。没有人热爱亏损，所有介入高风险领域投资的人都是奔着可能的高回报去的。应该说，这些风险偏好者通常有着较高的收入或者拥有较多的资产。现行的信托法规之所以规定投资的最低门槛（5万元），也是为了确保那些风险承受能力较低的低收入者不要加入信托投资者的行列。
2、对中国信托业发展的有利之处
但是，从短期来看，让信托投资者直面信托风险，对信托业的发展也有不利的影响。信托投资者与证券投资者一样，必须对投资的风险承担完全的责任，他们不能因为本金的亏损要求信托公司赔偿（除非信托公司存在过失），也不能向政府、银监会要求赔偿。但是，早期的信托公司主要从事所谓“信托存贷款”业务（实际上就是银行业务），发行的各种信托投资受益凭证也多是变相的存单，对这些所谓“信托存款”和其他名目的“信托资金”，信托公司一直是对其运用风险承担完全责任的，直到信托公司爆发支付危机，不再有能力支付，这些存款中的自然人存款部分的兑付责任最后转由政府承担（法人存款则根据信托公司的清算情况决定兑付的比率）。从历史传统来说，中国的信托投资者缺乏承担信托风险的心理基础。我们认为，信托业在历史上承担全部的“信托”风险，对现在的信托投资者仍然会产生重大影响，现在许多购买信托产品的投资者，对信托产品的风险承担机制已经发生的重大变化并不是充分知情了解的。而一些信托公司及其代销信托产品的银行，为了信托产品推介销售的顺利，
也有意无意地对信托风险问题进行回避。如果知道信托风险需要完全由自己承担，我们相信许多信托投资者是不会购买信托产品的。
当然，我们相信，随着时间的推移，信托投资者自我承担信托风险会逐渐增强，这一点类似于证券投资。早期的证券投资者在股价暴跌时，经常有许多人不堪承受，到证券公司、政府、证券管理部门讨要“说法”。但是从2000年之后，熊市已经连续三年，几乎百分之百的股民都是严重亏损，虽然大家对股市中存在的种种问题意见很大，但是现在却几乎没有股民认为自己的损失必须由证券公司或者政府承担。
但是，在缺乏信托传统的中国，就现阶段来说，信托投资者阶层有一个培养的过程。在这个过程完成之前，信托业的发展规模会严重受制于信托的风险承担机制。自2001年7月信托公司经过第五次清理整顿之后真正开展信托业务以来，迄今为止，已经爆出信托风险的信托公司至少已经有金新和庆泰两家（据说还有个别信托公司为了避免丢人现眼，对信托财产的损失自己买了单），对信托业的负面影响很大，从2004年5月以来，信托公司推出信托产品的频率和规模明显下降，一些原先积极代理信托产品销售的银行纷纷撤退。而目前信托业推出的绝大多数信托产品尚未到期，如果将来继续出现不能支付信托本金的情况，哪怕是个别或者是少数信托公司的个别信托产品，都可能严重影响整个信托业的形象和信誉，对整个信托业的发展产生严重不利影响。信托风险的特征之一就是强外部性，信托风险影响具有很强的广度和深度，并且往往还伴随着严重的社会问题，一家信托公司的经营失败，甚至一笔信托业务的经营失败，往往殃及“池鱼”，不但影响其他公司，而且影响自己公司的所有业务包括非信托业务。当然这种外部效应将随着信托业的发展及信托投资者的成熟逐步淡化，但是在目前，想结束信托业一人得病全家吃药的局面还是十分困难的。尤其是，社会媒体对信托风险一直保持着特别的热情。
但是，从概率论的角度来说，信托风险是不可能完全避免的，即使是经营业绩优良的信托公司，想保持永远不出风险的记录也几乎是不可能的。
而且，中国的信托业界还面临着与日本、美国等信托业发达的国家的重大不同，那就是一是中国的基金业由于历史原因完全脱离了信托业，使信托公司在推出基金型的信托业务时面临种种困难。其次，中国的信托业法规和监管机关的通知明确规定，除证券投资信托外，一个集合资金信托募集的资金只能用于一个法人的一个项目，即所谓一一对应的信托，这种信托显然不符合投资的分散原则，也与其他国家的信托业有重大区别。以日本的投资信托为例，按照2000年修改后的《投资信托及投资法人法》规定，投资信托的信托财产运用范围包括有价证券、不动产、不动产租赁权、隐名合伙出资份额、信托受益权在内的十七种资产。证券投资信托的信托财产总额50％以上应投资于有价证券。这种信托的最大优点是符合投资的风险分散原则，几乎不可能出现信托本金严重亏损情况。另外，在发达国家，许多信托产品都在证券市场交易，或者信托资金本身投资的对象中有相当高比例的证券等流动性品种，信托产品的流动性很高，这也降低了信托产品的投资风险。
在目前中国的信托法律架构之下，除诸如纯粹投资于证券的证券投资信托之外，其他类型的基金型信托不能设立，能够出现的就只能是一一对应的信托，而这种信托恰恰不符合分散风险的原则。而中国目前也不允许信托公司发行信托投资受益证券的方式设立信托，也没有有效的信托产品的其他流通平台，信托产品的流动性很差，这些都使信托产品的投资风险难于降低。
这些因素都对中国信托业的发展构成严重的不利影响。因此，通过一定的制度安排解除或者降低这些不利于中国信托业发展的因素，是有重要意义的。
三、信托保险制度的构建
综上所述，我们认为，借鉴发达国家的银行存款保险制度，在中国建立信托保险制度，对保障信托投资者的利益，建立和维护信托业的社会信用，培育信托市场，使信托业健康发展成为真正的金融支柱之一，是十分必要的。
我们认为，可以考虑在建立存款保险制度之时一并建立信托保险制度，也就是将信托保险制度纳入银行存款保险制度。但是，由于信托业与银行业存在重大差异，两个系统合并的难度很大。所以我们更倾向于独立构建信托保险制度。
依信托保险的承办主体的不同区分，我们设想，至少有两个模式可供选择：信托业协会模式和股份制公司模式，还可以有其他模式。依参加信托保险体系的信托公司是依法强制还是自愿，也可以区分为两者模式。我们认为，考虑到信托风险的强烈外部性，应当以法定强制参加为佳。
信托业协会模式的承办主体是信托公司组成的信托业协会，或者说是信托业协会的常设机构。在这个模式中，信托业协会的会员依自愿原则加入保险体系，在全体会员大会通过要求全体会员参加或者法律规定全部信托公司都必须加入信托保险体系的情况下，则全体参加，首先由会员大会通过有关保险资金收缴办法、存管办法、发放使用规则等，签署有关协议。信托公司每月或者每个季度或者按照约定或者规定的方法提取保险金上缴信托业协会或者专门的信托保险机构。保险资金只能存放于有资格的存管银行，不能用于各种投资、贷款。
一旦某个信托公司的某个信托产品出现不能支付部分或者全部信托本金的风险，立即启动信托保险机制，由信托业协会根据规定的比例和办法先行向信托投资者支付保险金。当出现风险的信托公司采取必要措施收回全部信托本金及收益后，再由该公司向信托投资者补足信托本金及收益与已经支付的信托保险金之间的差额部分，并向信托业协会支付原先垫付的信托保险资金，并应按照银行存款利息率向同业协会支付利息。如果该信托公司采取各种措施后仍然无法收回全部信托本金，但收回的信托本金大于向信托投资者支付的信托保险资金额，则应该将与保险金相当的金额交付予同业协会，其余资金支付予信托投资者。如果该信托公司采取各种措施后仍然无法收回全部信托本金，且收回的信托本金小于向信托投资者支付的信托保险资金额，则应该将收回的资金全部交付予信托业协会。
如果在此过程中，出现风险的信托公司不作为或者不积极作为，或者有其他主观和客观的过错，信托业协会可以视具体情况采取诸如警告、处分、开除信托公司会员资格等措施。
采取股份制公司形式也可以构建信托保险制度。在该制度中，全体信托公司自愿或者依法强制性地成为信托保险公司的股东，所缴纳投资依各个公司的实收资本或者其他标准确定。其他运作原则可以与第一种模式类似。但是，在公司制度下，保险资金应该具有赢利性，因此，设计的运作规则应该与信托业协会模式有所不同。如果因为信托保险的盈利性与该制度的本意冲突，则应当由银监会设立政策性的信托保险公司。
信托的作用
(一)信托拓宽了投资者投资渠道
对于投资者来说，存款或购买债券较为稳妥，但收益率较低；投资于股票有可能获得较高收益，但对于投资经验不足的投资者来说，投资股市的风险也很大，而且在资金量有限的情况下，很难做到组合投资、分散风险。此外，股市变幻莫测，投资者缺乏投资经验，加上信息条件的限制，难以在股市中获得很好的投资收益。信托作为一种新型的投资工具，把的资金汇集起来进行组合投资，由专家来管理和运作，经营稳定，收益可观，可以专门为投资者设计间接投资工具，投资领域可以组合资本市场、货币市场和实业投资领域，大大拓宽了投资者的投资渠道。信托之所以在许多国家受到投资者的欢迎，发展如此迅速，都与信托作为一种投资工具所具有的独特优势有关。
(二)信托通过把储蓄转化为投资，促进了产业发展和经济增长
信托吸收社会上的闲散资金，为企业筹集资金创造了良好的融资环境，实际上起到了把储蓄资金转化为生产资金的作用。这种把储蓄转化为投资的机制为产业发展和经济增长提供了重要的资金来源，特别是对于某些基础设施建设项目，个人投资者因为资金规模的限制无法参与，但通过信托方式，汇集大量的个人资金投资于实业项目，不仅增加了个人投资的渠道，同时也为基础设施融资提供了新的来源。而且，随着信托的发展壮大，这种作用将越来越大。
(三)信托促进金融市场的发展和完善
证券市场作为信托重点投资的市场之一，信托的发展有利于证券市场的稳定。信托由专家来经营管理，他们精通专业知识，投资经验丰富，信息资料齐备，分析手段先进，投资行为相对理性，客观上能起到稳定市场的作用。同时，信托一般注重资本的长期增长，多采取长期的投资行为，不会在证券市场上频繁进出，能减少证券市场的波动。
信托有利于货币市场的发展。《信托投资公司管理办法》规定信托投资公司可以参与同业拆借，信托投资公司管理运用资产的方式可以采用贷款方式，信托投资公司可以用自有资产进行担保，这些业务不仅仅是银行业务的重复，而是对于中国货币市场的补充。商业银行作为货币市场的主要参与者，有其运作的规模效应，但同时也限制了它的灵活性。信托虽没有商业银行的资金优势、网络优势，但其可以直接联系资本市场和实业投资领域，自有其业务灵活性，对于企业的不同的融资需求和理财需求能够设计个性化的方案，丰富货币市场的金融产品。
