论正当防卫
【内容提要】正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，同时也是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。全国人大八届五次会议通过的《中华人民共和国刑法》（修订案）对“正当防卫”作了必要的完善和修改，具备很高的理论及实用价值。本文拟就修订后的刑法中关于正当防卫制度成立的条件、正当防卫的特点、正当防卫制度的社会作用谈几点认识。
【关键词】 正当防卫
成立条件
社会作用
正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的雏形①。1791年6月10日的《法国刑法典》在第6条中规定：“防卫他人侵犯自己或”②他人之生命而为杀人行为时不为罪。这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上已经开始建立，并不断地趋向完善和成熟。应当说，今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。
我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当“为防卫制度的作用。我国1979年刑法第17条第1款规定：了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”③。但该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。 1997年，我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况，重新修订了1979年的刑法。其中一个重要的内容，就是对正当防卫制度作了重大修正，放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了无限防卫权（有的理论也称为特殊防卫权）。这对于鼓励广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。
一.修订后的刑法中正当防卫的概念
修订后刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”，在被保护的对象上增
2 列了“财产”，在防卫对象上，明确规定为是“不法侵害人”。这样，新刑法典关于正当防卫概念的规定，较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学④。
二.正当防卫应具备的条件
正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且也体现了对合法利益的保护精神，不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。正当防卫是法律赋予公民的权利，但权利的行使必须符合一定条件，否则会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫也必须符合一定条件。
修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。 正当防卫的条件有以下五个方面：
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。没有实际存在的不法侵害，防卫者凭借主观想象或者凭空推测而进行的假想防卫，属于事实认识上的错误，客观上不可能发生正当防卫的效果。在这种情况下造成他人损害的，不能构成正当防卫，
3 而应当根据行为人主观上的认识和意志要素来确定行为人是否应当承担法律责任，以及应当承担什么样的法律责任。
虽然在理论上正当防卫可以针对任何不法侵害行为实施正当防卫，但是在实践中，正当防卫行为所针对的不法侵害行为都是那些具有暴力性及严重破坏性，并且已经形成防卫紧迫感的不法侵害行为。有的不法侵害行为虽然具有不法侵害性，但难以形成防卫紧迫感，因而实际上很难针对这些 行为实行正当防卫。例如贪污、行贿受贿和赌博等犯罪行为。
因此，正当防卫行为不能随意进行。任何人都不能假借“正当防卫”的名义来实施损害行为，只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫。
2、只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
所谓“不法侵害正在进行时”理论上认为是指不法侵害的实行行为已经开始，并且尚未结束的这一段时间。在某些特殊情况下，虽然不法侵害的实行行为尚未着手，但是由于这种不法侵害行为本身具有严重的危害性，并且其在预备阶段已经表现出明显的攻击性，从而形成了防卫的紧迫感，这种情况下可以视为不法侵害行为已经开始，并允许实施正当防卫行为。但是一般情况下，对不法侵害的预备行为不能进行防卫行为，而只能做好一定的防范措施。
总的来讲，我国刑法理论对正当防卫的时间条件所作的解释是限制性的。合法权益的维护主要应当由国家机关依职权进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3、正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。如果防卫行为人在进行防卫的过程中客观上造成了对第三人的损害，我们应当根据实际情况加以区别：⑴如果这种损害是为了实施合法的正当防卫行为造成的，那么它实际上符合紧急避险的条件，属于紧急避险行为。⑵如果这种损害的行为不符合紧急避险的条件，则应当根据防卫者在主观上是否有过错来确定是否应当由防卫者来承担法律责任。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的。但是，正当防卫的对象是不法侵害者的权益，而不是“不法侵害者本人”。正当防卫行为是损害不法侵害者一定人身权益和财产权益的行为，也就是说，正当防卫的破坏性直接作用的，是不法侵害人的财产和人身。因而严格来讲，正当防卫的对象是不法侵害人的财产和人身，而不法侵害人则是人身权和财产 5 权的主体。这正如在盗窃罪的情况下，失主虽然受到了损害，然而却并不是犯罪对象。犯罪对象是他被盗的合法财产。
4、实施正当防卫应当具有合法的目的。
正当防卫行为的目的合法性，是防卫行为不负刑事责任的主观依据。对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，这些行为不是正当防卫。
目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和相互斗殴等。防卫人实施“防卫”行为，不是为了保护合法权益不受侵害，相反是为了侵害他人。所以这样具有非法目的的“防卫”行为，不是正当防卫。
5、正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。防卫行为造成的损害后果超过必要限度，理论上称为防卫过当，行为人应当根据损害后果承担法律责任。
在特定的情况下，防卫者可以行使无限防卫权。无限防卫又称为无过当防卫，是指对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为进行的正当防卫。为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，修订后的刑法第20条第3款规
6 定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。无限度防卫是正当防卫中的特殊情况，它虽然可以不受限度限制，但仍然要严格遵守正当防卫的其他条件。修订后的刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造”成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条款的规定，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义十分明确——放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”，从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。
正当防卫的五个条件是相互联系的整体，其中的每一项条件对于正当防卫的构成都是不可缺少的。在实践中，我们应当本着既有利于实现正当防卫的根本目的，又严格防止正当防卫权利的滥用这两个基本原则来进行深入的理解和全面的掌握。
三.正当防卫的行为特点
正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为，我们可以看出它具有以下一些行为特点：
1、正当防卫行为具有正义性
正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫行为本身所具有的正当性。而正当防卫行为的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为，保护合法利益，维护正义，因而具有强烈的社会正义性⑤。应当明确，正当防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向。我们认为，正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义性色彩，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其区别于其它排除社会危害性的行为的显著特征之一⑥。
2、正当防卫行为的主客观一致性特点
我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表现在，客观行为同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为、保护合法权益所必须的，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次，在主观上，行为人是有意识地实施了正当行为，并且实施防卫行为的目的是为了使国家利
8 益、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在主观上没有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。
正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则。防卫行为只有在客观上具备法定的条件，主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。如果某一损害行为客观上虽有防卫的效果而主观上没有防卫的目的，或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为，行为人是否对损害后果承担责任应视为其主观方面有无过错而决定。
3、正当防卫行为的主动性与被动性
在我国的刑法理论上，一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反击”的行为。
但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人以直接反击的方式来实施的。在这种情况下，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。但是也有很多情况下，防卫行为人出于保护合法权益的目的，为了阻止不法侵害行为而主动对侵害人实施了打击行为。根据刑法的基本原则，这当然也属于正当防卫行为。因此，正当防卫就其客观表现而言，绝不仅仅是“被动”反击的
9 行为，它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者，阻止不法侵害行为继续进行的行为，即正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。笔者认为，这样去理解是符合正当防卫制度的本义的。
然而又怎样理解正当防卫行为的“反击”性呢？笔者认为，正当防卫行为可以积极主动地实施，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。具体地说，只有已经开始受到不法侵害，才能进行正当防卫。这就是正当防卫行为所体现的反击性，也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种“被动性”，是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而已经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行“防卫”，否则就会丧失行为的合法性。例如，在防卫挑拨或者相互斗殴的情况下，行为人的行为就就不具有其反击性，因而也就是非法行为，行为人必须为损害后果承担法律责任。因为这种“防卫”行为没有合法目的，它实际上是行为人“主动”地实施违法犯罪行为的一种手段。所以，正当防卫的被动性，要求防卫行为人是出于真正的合法防卫目的而实施防卫行为，不能“主动地”创造所谓“防卫”的前提条件，引诱他人首先实施不法侵害。这就是正当防卫行为的反击性内涵。
笔者认为，正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为它的本质所要求的。每一位公民在面对违法犯罪行为的时候，应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击，而不应有所顾虑；同时，每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利，反对正当防卫权的滥用。
4、正当防卫行为同时具有破坏作用和保护作用
正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。但是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益的行为来实现的。因而正当防卫必然同时具有保护性和破坏性的双重作用。
正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。首先，是二者针对权益的性质不同。正当防卫行为保护的权益必须是合法的权益。如果防卫行为所保卫的权益本身不是合法的，防卫行为也就失去了合法性。但是就行为的破坏性作用而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益。例如，对于不法侵害者非法持有的违禁物品或者进行侵害行为时所使用的侵害工具，我们就不能认为不法侵害者对其享有合法的所有权。但是不论防卫行为损害的权益是合法的还是非法的，都应当由不法侵害人自己承担法律责任。其次，是二者针对权益的主体不同。正当防卫所保卫的权益主体范围很广
11 泛，可以说基本上没有什么限制。它包括：国家、各种组织以及自然人。而破坏性作用所针对的主体则是相对特定的，即只能是不法侵害者本人，而不能针对第三人。第三，二者针对权益的范围不同。正当防卫行为所保卫的权益范围很广泛，它可以是公民及各类组织的人身权、财产权和其它权益，也可以是国家利益或者公共利益，如国家机关的正常活动、社会秩序的稳定等等。而破坏性作用所针对的权益则只能是不法侵害人的人身和财产权益。第四，有无限度的差异。对于防卫行为的保护作用而言，不存在限度的问题。可是其破坏性作用则是有限度的。超过一定限度的破坏，将使防卫行为失去它的合法性，成为非法行为。
以上表明，正当防卫的保护性和破坏性实际上是不平衡的。保护性作用的范围广泛，并且受到鼓励与支持；破坏性作用则只能针对特定的对象，并被法律局限于一定的限度内。实际上，正当防卫行为保护作用与破坏作用的这种区别也是表面性的，正当防卫的破坏性与保护性虽然在看似是方向截然相反的作用力，但二者在本质上却具有统一性。这种统一性表现在，正当防卫行为的保护性作用是它的目的和核心，破坏性作用仅仅是一种不得已的手段，因为这是为实现保护性目的所必需的。
四.正当防卫制度的社会作用
正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为，在形式上是行为人“故意地”损害他人权益的行为，似乎具备了犯罪构成的诸要件，但实质上却完全不具有作为犯罪概念本质所要求的社会危害性。相反地，正当防卫行为本身是一种打击违法犯罪，保护合法权益不受非法侵害的行为，它对于国家、社会、他人以及本人来说都是有益无害的。正当防卫行为的这种打击违法犯罪行为、保护合法权益的功能，突出地表现了它的社会正义性，因而它受到国家法律的认可、支持和提倡。修订后的刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”它表明，正当防卫是一种合法行为，它不构成犯罪，也不产生刑事责任。
笔者认为，在刑法中规定正当防卫制度，具有重要的社会现实意义，具体表现在：
首先，它有利于及时制止不法侵害，保障合法权益的安全，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其次，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想
13 教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱，培养良好的社会主义道德风尚。第四，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告，对于企图实施不法侵害行为的人，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。第五，他要求每一位公民在行使正当防卫的权利时，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫权。从而有助于帮助人们自觉增强社会主义法制观念。
笔者认为，为使正当防卫制度的社会作用在实践中得到真正的实现，就不能单纯把正当防卫权仅仅视为是一种权利，同时也应当把它当作一项义务。当然，这里所提到的“义务”应当是广义的。只有对特定公民（负有特定义务的公民）而言，它才是具有约束力的法律义务；对于广大的普通群众而言，正当防卫仅仅是一种道德义务，我们只能在道德范围内进行提倡，用道德舆论的武器来维护它⑦。
五.非法防卫行为的法律责任
防卫行为如果不具备正当防卫的法定条件，即构成非法防卫。根据刑法理论和实践，构成非法防卫行为的情况一般包括：防卫不适时、防卫过当、防卫挑拨、假想防卫（行为
14 人主观上没有过错的情况除外）等等。对于非法防卫行为，行为人应当对损害后果承担法律责任，包括刑事责任、民事责任以及行政法律责任。
1、刑事责任
刑事责任是性质最严厉的法律责任，主要针对那些社会危害性比较严重，已经触犯刑法的非法防卫行为。应当注意，我们经常提到的“假想防卫”、“防卫过当”等概念，是为了方便学理上分析而创设的法律术语，不能直接作为定罪的罪名使用。对于这些行为，应当根据其主、客观方面的诸要件，和刑法分则中的相关规定来确定罪名。
非法防卫行为触犯刑法构成犯罪的，依法根据其犯罪的情节轻重确定刑罚。但是在防卫过当的情况下，法律规定对行为人可以根据其情节减轻或者免除处罚。
2、民事责任
正当防卫虽然是刑事法律制度，但是它的法律意义其实并不局限于刑法的领域内。在民事法领域，正当防卫同样也是民事责任的免责根据之一。我国《民法通则》第128条规定：“因为正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，承担适当的民事责任。”由此可见，如果防卫行为不能构成正当防卫，行为人就应当根据损害后果和主观过错的大小承担适当的民事责任。
3.行政责任
非法的防卫行为既可以构成一般违法性行为也可以构成犯罪（但是防卫过当的情况例外，根据防卫过当的本质特点，它不可能构成一般违法，而只能构成犯罪。）⑧。对于情节轻微，没有触犯刑律，属于一般性违法的防卫行为，应当由有关的行政主管部门对行为人予以行政处罚或者行政处分。另外，非法防卫行为已经构成犯罪，但是犯罪情节显著轻微，不需要判处刑罚的，也可以由人民法院采用非刑罚处理方法，向有关行政部门提出司法建议，追究行为人的行政法律责任。
正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。
【参考资料】
①邱联恭：《正当防卫制度历史》，中国台湾五南图书公司1998年版，第3页。 ②同上，第4页。
③1979年《中华人民共和国刑法》
④刘容军：《新旧刑法之比较》，1998年3月4日《人民法院报》第5版。
16 ⑤、⑥白名轩：《论正当防卫的“正义性”》，2003年《法学》杂志第23页、24页。
⑦2001年7月5日李名远：《正当防卫的社会作用》，《检察日报》第3版。
⑧“法学研究”2003陈杏：《论“防卫过当”》，《中国法院网》年3月25日。
