附件一
中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计( 论文)
广东广播电视大学
毕业论文
题 目：论防卫过当
姓
名： 李风雷
学
号：
071110750
专 业： 法 学 入 学 时 间：
2007年
指导教师及职称：
李文敬
所 在 电 大：
广东广播电视大学
2009年 6 月 20 日
目
录
一、正当防卫产生的原因„„„„„„„„„„ 3
二、正当防卫的概念„„„„„„„„„„„„ 4
三、正当防卫的目的和意义„„„„„„„„„„„„ 6
（一）正当防卫的目的„„„„„„„„„„„„„ 6
（二）正当防卫的意义 7
四、正当防卫的条件„„„„„„„„„„„ 7
（一）正当防卫的主观条件 8
（二）防卫的针对性
（三）防卫的适时性 1
1（四）防卫的对象 14
（五）正当防卫成立的限度条件 16
五、与正当防卫相关的两个问题 17
（一）特殊防卫 17
（二）防卫过当 19 后记 20 参考文献 21
9 论正当防卫
[内容摘要] 在我国刑法学界，对于正当防卫的成立是否需要主观条件即防卫意图，曾经存在较大的争议，但经过二十多年来刑法理论的进一步发展和完善，防卫意图已成为正当防卫阻却违法性的主观的正当化要素。正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。 但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。本文拟就刑法中的正当防卫谈对其产生的原因、概念、目的和意义、条件等的认识。
[关键词]正当防卫 不法侵害 特殊防卫 防卫过当
一、正当防卫产生的原因
正当防卫制度经历了漫长而曲折的演变过程，大概可以追溯到远古时代，人从动物进化而来，动物的防御或者反击的本能，在由之进化而来的人类身上得到自然的延续，但人类和动物的本能最大的差异是：动物的本能不受任何理性的约束，人的防卫本能受大脑的控制和支配。所以法国让•雅克•卢梭曾说：\"在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。因此，禽兽虽在于对他有利的时候，也不会违背给它的规则，而人则往往虽对自己有害也会违背这种规则\"，这段话精辟概括了人与动物的防卫本能的区别。 “可见，人类的防卫本能不再是自发的，而逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受到法律的制约。当个人对外来的侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为
3 合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；当立法者认为外来侵害进行抵御或反击的行为可能危害社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。可见，防卫权由个人的防卫本能发展为整个社会意识所认可的权利，防卫行为由私人报复行为发展为合乎社会利益的法律行为，这种演变不能不说是一种质的飞跃” 从防卫权的演变的历史中可以发现，正当防卫制度的萌芽、产生、发展与人类社会法制的历史进程是一致的。
在当代中国，法制社会还不健全，犯罪分子无时无处都在威胁着人们的财产与生命安全，我们不但要学会依靠法律，依靠广大政法干警，还要学会自卫。所谓的自卫，就是要依靠每一位普通公民自身的力量，同犯罪分了作斗争，在同犯罪分了作斗争的过程中，难免会受伤或者是流血牺牲，同样，犯罪分了也会受到伤害，甚至是沉痛的代价。在这种情况下，是让英雄们流血不流泪还是流血再流泪呢？如果追究其刑事责任，势必会增长了犯罪分子的嚣张气焰。如不追究其刑事责任，就必须让人明白，我国法律是如何保护这些人的，正当防卫就是最适合这种现象的法律原则。
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，它在打击违法犯罪分子，鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。
二、正当防卫的概念
根据我国法律规定，正当防卫已属于不当行为中的一种，是指为
4 了使国家公共利益，个人或他人的人身，财产和其他权利免受正在进行的个法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人,抢劫,强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤已的。不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任，因此立法者为鼓励民众犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。
新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。
因此对于正当防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:
1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵
5 害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。
2、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。
3正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。
三、正当防卫的目的和意义
（一）正当防卫的目的
从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害①。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫 不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。
正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫从客观看，
①张世琦主编：《中国新刑法422个罪名例解》第二章量刑总原则 辽宁出版社2003年版，第36页。
6 排除犯罪的事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。从主观上看，排除犯罪的事同，在日常生活意义上是行为人“故意”的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失，相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为 有刑法上的故意与过失。
（二）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据。而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充。除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别地规定。这就有利于公民大胆地运用正当理由防卫的法律武器同不法侵害作斗争提供了有力的法律保障。
四、正当防卫的条件。
认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们须从刑法的规定和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立
7 的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。
第一、实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件
正当防卫同样要求是一种主客观相统一的行为，只有具有防卫的意图，才能成立正当防卫，其防卫的目的必须是为了保卫国家的、公共的、本人的或者他人的合法权益。简而言之，就是说行为人认识到不法侵害实际存在并且正在进行，认识到某种合法权益正在受到侵害或威胁，认识到自己的行为是针对侵害者本人并且是通过对侵害者本人造成一定损害的办法，来保护某种合法利益的。就防卫的目的的正当性的具体内容说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。
8 现实生活中有些行为看起来像正当防卫，但因不具备正当防卫的主观条件而不能成立正当防卫。如：
1、防卫挑拨。所谓“防卫挑拨”是指为了侵害对方，而故意挑逗对方向自己实施侵害，然后借口正当防卫以达到加害于对方的目的的行为。侵害行为虽是侵害人实施的，但却是“防卫人”故意制造的，因此其具有不法目的，也就不能进行正当防卫。
2、相互斗殴。“相互斗殴”是指双方都以侵害对方身体为目的进行的相互攻击的行为。相互斗殴行为中，由于双方都具有不法侵害对方的目的，因而都不属于正当防卫。但有一点要注意的是在斗殴过程中也不是绝对排斥正当防卫，若出
现或具备了正当防卫的条件，同样可以成立防卫。如斗殴已经结束，一方已经逃走或求饶，而另一方继续加害，这就演变成一方对另一方的不法侵害，可以进行防卫。
3、偶然防卫。“偶然防卫”是指故意侵害他人合法权益的行为，却巧合了正当防卫的客观条件。对于这种情况我们认为，虽然行为在形式上具备正当防卫的客观要件，但行为人不符合主观条件，所以不认为是正当防卫。例如：黄某要杀白某，举枪射击，这时白某正要杀蓝某，而黄某并不知道有此事。这种情况下黃某的杀人事件只是在客观上符合正当防卫的条件，但主观上其具有杀人的不法目的，不符合正当防卫的主观条件，因此不能判定为正当防卫。
第二，防卫的针对性。
9 实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫②。这是正当防卫的起因条件。
所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如2002年10月19日，被告人郭某(女)携其10岁的女儿乘座马某(某运输公司司机)驾驶的公共汽车，与已醉洒的王某相邻而坐。在行驶过程中，王某先后对郭某实施了拉衣角、戳等不轨行为。为逃避王某的骚扰，郭某将其女儿放在原座位上，自己站到汽车的发动机盖旁。王某又用手抚摸郭某女儿的大腿，郭某制止并与之发生争吵。在争吵过程中，王某站起来将郭某推倒在发动机盖上，并顺势压在了郭某身上。当时同车其他乘客无一人站出来制止。鉴于此境况，马某将车靠在路边，将王某从郭某的身上拉开，并与郭某一块将王某向车门外拉。王某在下车的时候因其反抗摔倒在路边石上，造成重伤。
对于马、郭二人行为的定性存有三种不同的意见：第一种意见认为，马、郭二人构成故意伤害致人重伤罪。第二种意见认为，马、郭二人的行为构成正当防卫，应当根据法律规定的正当防卫的情节予以
②高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第27页。
10 定罪量刑。第三种意见认为，由于王某对郭某实施的是轻微的不法侵害，马、郭二人的制止行为不符合正当防卫的构成要件，故认定马、郭二人的行为不属正当防卫。同时认为，两被告的对造成王某重伤后果的主观犯罪故意不成立，构成了过失伤害致人重伤罪。
笔者同意第二种意见。
正当防卫是一种排除社会危害性的行为。根据我国《刑法》的规定，正当防卫是为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下为保护正当权益免受不法侵害而实施的私力救济权利，其目的是为了避免因客观原因而产生的权利保护的真空地带，而鼓励广大公民勇于适时地同违法犯罪行为作斗争。
本案中，王某在众目睽睽之下对郭某母女实施的猥亵行为的侵害程度尽管相对比较轻微，但已经足以侵犯了郭某母女的人格权和人身安全。面对突如其来的不法侵害，尤其是在运行的公交车上，力量相对弱小的郭某母女不可能及时诉诸司法机关请求救助，而不对王某的行为予以制止就会使她们的权力一直处于被侵犯的状态，这显然与法律保护人权的宗旨相悖。因此在当时的境况之下，制止王某的行为已经迫在眉睫，不必要也不允许等到这种不法侵害行为达到一定严重的程度。
（一）、缺乏对不法侵害行为轻重的评价标准。作为一种私力救济措施，应当具有很强的可操作性，并使一般的公民都能够熟练掌握。而目前没有哪一条法律能够明确界定什么样的不法侵害是严重
11 的，什么样的不法侵害是不严重的。而事实上也很难制定一项标准准确界定。如果过分强调侵害行为的程度，就会使得防卫人面对侵害而无所适从，影响该项制度及时发挥作用。
（二）、侵害行为的轻重程度因人而异。侵害行为的轻重是相对而言，必须与被侵害人的具体情况结合起来进行判断。如果郭某是一个身体比王某更强壮的男人的话，王某的行为可能算不上侵害，也不会造成实际的损害。可对于郭某来说，王某的行为不仅足以使其人格受到侵害，而且直接使其身体受到了损害，而且其程度也正在不断加深。如果说对王某一开始的“拽”、“戳”、“摸”等行为尚能忍受的话，后来王某径直将身体压在其身上的行为就很难要求郭某继续忍受，并且已经到了非排除不可的地步。从这个角度来看，王某的这一些相对比较“轻微”的行为作用到郭某母女身上已经不再轻微。
（三）、被侵权人无暇判断侵害行为的程度。正当防卫一般是相对于突发性的不法侵害行为而实施的。侵害行为往往是在很短的时间内突然产生的，相对人没有机会对该行为的轻重程度做出准确判断。如果恣意强调不法侵害行为的强度，就得要求防卫人面对不法侵害必须及时做出准确判断，那样是不现实的，即使有评价标准也不可能实现。本案中，面对王某的侵权行为，郭某和马某已经来不及对其行为进行客观细致地分析与论证，只能出于安全与权利保护的潜意识，对这种不知是轻是重(事实上也不可能确定其轻重程度)的侵权行为予以制止。
（四）、不法侵害行为的自身也是相对的。正在进行中的不法侵害行为的侵害程度会随着时间的推移而不断发生变化。一个一开始看起来不是很严重的侵害行为会因为得不到及时的制止而发展成为侵害程度严重的侵害行为。如果不允许对相对较轻的侵害行为实施正当防卫，在很多情况下会纵容不法侵害行为，酿成更加严重的后果。在本案中，王某的侵害行为是从一开始的“拽”、“戳”、“摸”，最后发展到公然压在郭某身上，此时如果再不及时制止，王某就会一直将身体压在郭某身上，或者是„„。这样的后果显然不是正当防卫这一法律制度所追求的。
因此，笔者认为，不法侵害行为只是正当防卫的起因条件，只要其存在，并已经对国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利造成了不应有的危害，就可以实施正当防卫予以排除或制止。当然对于正当防卫行应把握适当的“度”，达到与不法侵害行为相当的标准，不能超过必要的限度。本案中，王某持续的不法侵害行为成就了马、郭二人实施正当防卫的起因条件。为了使郭某母女摆脱侵害，免受其骚扰，马、郭二人实施了向车外拉王某的行为，其本质意图就是为了排除正在进行的侵权行为。当然，在这个过程中难免会对相对人的人身造成损害(事实上正当防卫正是通过侵害不法行为人的身体而实现的)，但这也不能抹煞马、郭二人正当防卫的行为本质。至于马、郭二人给王某造成的人身损害是对其正当防卫行为是否超过必要限度的考察指标，在此不做赘述
第三，防卫的适时性。
13 实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫③。不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识的错误，不是故意犯罪。有过失，则构成过失犯罪。
我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正拿刀对着某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对拿刀人即可进行正当防卫。而且对于犯罪预备行为一般不能实行正当防卫。但是，当预备行为本身又构成另一犯罪（如有为杀人而盗刀），则可以进行正当防卫。此外，对为保护人身和财产安全的性质，应视为合法行为。
关于不法侵害尚未结束的分析，所谓不法侵害尚未结束，不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。具体分析起来不法侵害的尚未结束，可以是不法侵
③杨忠明主编：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《刑法研究》1999年第3期。
14 害行为本身正在进行中。例如：纵火犯正在向房屋泼汽油；也可以是行为已经结束而其导致危险状态正在进行中，例如：抢劫犯已打昏物主已得到某种财物，但他尚未离开现场。上述情况，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危害行为。
关于不法侵害已经结束的分析，是指对于不法侵害已经结束，有三种情形：
首先是“侵害结束”，是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫失败，而且根据当时的情势，客观上没有再进行不法侵害的可能，不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。其次是“自动结束”，该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形：自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生。此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根本没有进行正当防卫的必要。再次是“被迫结束”，该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中，由于实施了有效且及时的正当防卫，对不法行为人进行了有效制止，使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在实施不法侵害的过程中，由于出于不法行为人意志以
15 外的原因，未能将不法侵害进行下去，而根据当时之情势，显然也没有继续实施侵害的可能性。
第四，防卫的对象。
实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。
正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行④。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。
目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题：
1、动物能否成为正当防卫的对象？我们认为，对动物的侵袭要作具体分析，不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况：
（1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看
④高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998年版，第18页。
16 起来，乙是对猎犬加以反击，损害的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬，就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动物的侵袭是正当防卫行为。
（2）某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人，受到牛的威胁的人把牛打伤或打死。在这种情况，打死牛的人行为是紧急避险行为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无关的第三者的合法权益。不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法侵害，把万某的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防卫。
（3）某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把动物打死，也应视为紧急避险。
2、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？
（1）对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题。我们认为，对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就要加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。
（2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已
17 的情况下，才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫的不得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件。
3、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对于实施不法侵害的醉酒人，没有理由不实施正当防卫。
第五、防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。
根据我国刑法规定，正当防卫是必要限度内的防卫行为。如果防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属防卫过当。正当防卫的必要限度，就是对不法侵害进行防卫的限度、范围，就是以制止或免除正在进行的不法侵害为限度。所以防卫行为，只有仅仅是为了制止或免除正在进行的不法侵害的限度、范围内，才是正当防卫。
结合实践经验，在一般情况下，表明其必要限度的特征主要有：①防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自己的目的支配、制约的。制止不法侵害的目的性，限制、决定了防卫强度不能超过不法侵害的强度，它必然制约着防卫行为的正当性质。②不法侵害强度。在确定必要限度时，需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已
18 经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。③防卫行为的合法性。制止不法侵害的目的性、不法侵害强度、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度的互相制约的三个主要特征。防卫行为只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为。
五、与正当防卫相关的两个问题
（一）特殊防卫。
根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；例如：一女子夜间下班单身一人回家，行至无人处，被一流氓截路并强行与之发生性关系，该女子极力反抗，但终因力量单薄而被强奸，待该男子结
19 束犯罪行为后要走时，这一女子从地上捡了一个砖头向男子头上砸去，结果犯罪分子被砸死。那么这个男子的犯罪行为已经实行结束，并且准备离开现场，但终究是没有离开现场，并且我们也不能苛刻地要求该女子必须在犯罪实行的过程中去自卫，也不能认为该男子已经实行完犯罪的全过程而误认为该女子的后行为属于故意犯罪。一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。例如：某甲路过某乙家门口时听到喊救命声就循声而进，看到某丙正手持凶器要杀某乙，某甲就顺手抄起一根木棒打去，由于用力过猛，某丙被某甲打死了。那么某甲是否构成犯罪呢？显然构不成。
法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应
20 地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（二）、防卫过当。
“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当的行为也就不是防卫过当⑤。
防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。
对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：
1．防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。。 2．过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。
⑤陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第23页。
21 3．罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
4．权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的界定有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，保卫社会稳定有着积极重要的意义。我坚信随着社会主义民主法制不断的完善和健全。正当防卫制度将会成为刑法理论中的一个基本制度，但愿正当防卫制度有着更好的明天和未来。
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