论正当防卫
指导教师：赵国玲 学生姓名：张永 专 业：法律专业 准考证号：070109101018
内容摘要
伴随着经济的发展和社会的进步，各种的犯罪形式也层出不穷。为了鼓励公民积极同犯罪行为作斗争，切实维护国家乃至自己的合法权益，我国刑法引入正当防卫这一重要概念。本文结合我国刑法相关规定对正当防卫的概念和构成要件以及历史起源与发展进行概述，通过与其他国家关于正当防卫制度的对比，从而对正当防卫的法律适用做出了诠释和说明。此外，本文着重就我国刑法关于正当防卫和防卫过当的区别以及我国司法实践中对正当防卫认定的局限性和相关完善做出阐述，表达了笔者的一些拙见，希望以此能对我国法律体制的适用提供一点参考。
关键词：正当防卫
防卫过当
防卫限度
无限防卫权
一、正当防卫的概述
（一） 正当防卫的法律概念及特征
1、正当防卫的法律概念
正当防卫又称自我防卫，是大陆法系中刑法的一个重要概念，我国刑法也叫违法性阻却事由，或者排除危害性行为。我国刑法第二十条对正当防卫的规定是：为了使国家，公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害以及采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的属于正当防卫不负刑事责任。这是我国刑法关于正当防卫的明文规定。
2、正当防卫的特征
1正当防卫一般有三个特征：目的的正当性和行为的防卫性的统一；主观的防卫意图和客观的防卫行为的统一；社会评价和法律评价的统一。
（1）目的的正当性和行为的防卫性的统一
目的的正当性和行为的防卫性的统一从某种意义上说是目的和手段的统一，手段决定目的是否正当。从某种程度上说正当防卫目的的正当性往往决定着对侵害人实施的防卫暴力手段正确与否，而行为的防卫性恰恰又反映着正当防卫目的正当性。可见二者是目的和手段的统一，是不可分割的载体。 （2）主观的防卫意图和客观的防卫行为的统一
三、正当防卫的构成要件
1 高铭暄、马克昌《刑法学》，北京大学出版社，2003年版，第232页。 （1）时间条件：侵害行为正在进行时。从正当防卫的概念可以看出，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害。正在进行的不法侵害从学理的解释一般是2指不法侵害已经开始尚未结束。
正当防卫只能针对正在进行的不法侵害，这是防卫时间上的要求。正当防卫对时间有很严格的要求，因此无论是事前防卫还是事后防卫都不符合正当防卫的时间要求，超过必要限度的还应当负刑事责任。
（2）对象条件：针对不法侵害人进行。正当防卫的对象是不法侵害人，所以3正当防卫只能针对不法侵害人本人，通过对不法侵害人造成一定损失的方法使国家公共利益、本人或者他人人身、财产等合法权益免受正在进行的不法侵害的行为。 正当防卫的目的在于排除制止不法侵害，所以只能针对不法侵害人本人进行而不能对没有事实不法侵害者的第三者。如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成人身或财产损失的而又不具备紧急避险条件的，构成犯罪的应付刑事责任。
（3）客观要件：不法侵害现实存在。4犯罪的客观要件是指刑法规定的说明行为对刑法保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。不法侵害作为正当防卫案件的客观要件，由此可见不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害就无所谓正当防卫。
2参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，2007年第二版，第38页。 参见姜伟：《正当防卫》，法律出版社，2007年第二版，第38—39页。 参见张明楷：《刑法学》，北京大学出版社，2006年版，第50页。
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