毕 业 论 文
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3. 正当防卫的构成要件 ········································································································
4. 正当防卫之必要限度 ········································································································
5. 防卫过当及其刑事责任 ···································································································
6. 在实际认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素 ·································
7. 特殊防卫权 ·····························································································································
摘 要
正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。
正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。
我国1997年新《刑法》对1979年《刑法》进行了较大幅度的修改，其中对在正当防卫理论中,最为我国刑法学界、司法实务界所关注且最具争议性的正当防卫的必要限度问题进行了修改。之所以如此,除了现实中的防卫案件本身具有相当的复杂性外,更重要的则是与1979年《刑法》对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。因此1997年《刑法》对正当防卫制度修改的重心放在了防卫限度的问题上，进行了完善。尽管以更为严格的眼光来看,这些规定仍存在着一些立法技术上的缺陷,但值得肯定的是,它已经在以往的立法基础上向前迈出了重要的一步,为必要限度诸多问题的解决提供了一个相对明确的法律依据。
[关键词] 正当防卫 正在进行 制止 特殊防卫 必要限度
- 3理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李志泉一只手夹住张津龙的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张津龙的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。闸闸燮牢觯萁代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中\"错误理论\"中的认识错误来区别\"正当防卫\"与\"假想防卫\"的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别\"挑拨防卫\"与\"正当防卫\"的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以\"正在进行\"(即紧迫性)限制其正当防卫的时机，区别\"正当防卫\"与\"防卫不适时\"(事前防卫与事后防卫)的构成要件。通过其方法与程度\"大体相当\"的判断，限制其行为\"防卫过当\"。闸牨景咐中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。闸犚弧⒆既防斫庹当防卫的时间条件，即不法侵害\"正在进行\"的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。闸犚皇堑ヒ槐曜妓怠H缱攀炙担即不法行为的开始就是不法行为的\"着手\")、进入现场说(即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始)。在实践中广为接受的为着手说。闸牰是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。闸牪环ㄇ趾φ在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为，闸犉湟唬客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。闸犉涠，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张津龙在李志泉打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。闸牰、关于无限度防卫问题。闸犘谭ǖ诙十条第三款作出无限度防卫的规定：\"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。\"这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念。闸犘行住9赜谛行椎暮义，上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为\"杀伤人的行为\"；商务印书馆1978
- 56地超出了制止不法侵害的需要，防卫的手段、强度与不法侵害的手段，强度过于悬殊。二是造成重大损害。是指防卫行为不仅对不法侵害人造成一定的损 害，而且是造成了重伤、死亡或财产重大损失等的重大损失。
防卫过当在主观上一般都是过失，但也不排除间接故意的可能性。防卫过当也不是一个独立的罪名。而是应根据其符合的犯罪构成来确定罪名。
对于防卫过当，应当酌量减轻或免除刑罚，在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。我国刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法的权益，主观恶性小的。且防卫过当是在紧急情况下造成的，其客观上的危害也比其他犯罪小的多 。
6. 在实际认定正当防卫必要限度时应当考虑的其他因素
（一）防卫工具因素。正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。
1.就地取材的防卫工具。这种情况下，防卫人一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往是操起什么就是什么。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。2.取之于不法侵害人的防卫工具。应当注意，如果侵害人使用某种工具只是比划、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这不能不认为是防卫过当。3.自备的防卫工具。在这种案件中，有的是防卫人已经知道有明确的人要加害自己，携带防卫工具以自卫；有的是担心在生活中遇不测，而携带防卫工具以防万一。在这些情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重的人身伤亡。这些情况下，要具体案件具体分析，综合考虑其防卫的合法性，只要防卫行为是为制止不法侵害所必需，防卫都是适当的，不能认为只有刀对刀、赤手空拳对赤手空拳才算手段适当。有时防卫人非法携带管制刀具或非法制造的枪支，这属于违法犯罪行为，但是当其遇到正在进行的不法侵害时，还是应该允许其使用该刀具、枪支进行正当防卫，携带刀具、枪支的非法性另当别论，不影响其防卫行为。
（二）防卫环境因素。正当防卫总是在一定的时空中发生的，不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止;在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止;在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。再如那些入室不法侵害的人，由于此时的自然和社会环境因素，犯罪动机恶性发展，以强凌弱的暴力犯罪意识有所增强，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈，这时考虑正当防卫的限度，其地点因素就非常重要。
（三）防卫心理因素。防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度:是希望并积极追求防卫后果的发生，还是根本没有预见会发生如此严重的防卫后果，或者是不仅没有预见，而且根据实际情况也不能预见。这
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