论文提纲
一、正当防卫行为„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
（一）正当防卫的各国立法比较„„„„„„„„„„„„„„
（二）正当防卫的要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„
二、无限防卫权„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权„„„„„„
（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权„„„„„„„„„„„
三、假想防卫„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„
四、正当防卫的时间性是否应扩大„„„„„„„„„„„„„
论文摘要
正当防卫在各国都予以承认，但对防卫过当有着不同的看法。有的国家防卫过当者不罚，有的国家则认为应当负刑事责任。我过也认为防卫过当是应负刑事责任的。
对于正当防卫的成立，有着时间、起因、对象、主观、限度等条件，只有符合这五个条件，正当防卫行为才能成立。由于我国立法行为对正当防卫行为加以保护，致使人们肆意利用自己手重的防卫权，导致了无限防卫权的出现。无限防卫权的行使必须在特定情形下才能使用。由于无限防卫权的出现，引发出了两个问题既我们对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权和在相互斗殴中又能否行使无限防卫权？对于无刑事责任能力人一般不应当允许进行无限防卫，只有在迫不得已的情况下才可对其行使无限防卫。对于相互斗殴，因其行为本身就有违法性，所以不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。
由于司法实践中对正当防卫的定性不是十分明确，以致许多人还并不真正了解正当防卫，于是又出现了假象防卫。对于假象防卫是否应负刑事责任，在司法实践中也应视情况而定。
虽然我国刑法规定了正当防卫行为成立的时间要件，但在司法实践中有人针对时间条件又提出了不同的观点，更多人认为应当扩大正当防卫的行使时间，以便能更好的打击不法分子，保护公民的合法权益。
总之，正当防卫是法律赋予公民的合法权利，所以，当我们在自己的利益受到不法侵害时，就应拿起法律武器保护自己。
关键词：正当防卫 不法侵害 无限防卫权 假象防卫
论正当防卫行为
一、正当防卫的各国立法比较及正当防卫的要件
我国刑法规定了什么样的行为是犯罪行为以及要承担相应的刑事责任。同样的也规定了一些正当行为是不需要负刑事责任的，既紧急避险和正当防卫。下面就对正当防卫行为及与其相关的问题做出论述。
所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。正当防卫既是法律赋予公民的饿一项合法权利，也是每一个公民应尽的社会义务。特别是那些负有保护国家和人民利用使命的人，正当防卫还是他们的一项法律义务。如果在应当实行正当防卫行为的时候而不进行正当防卫，就要负法律责任。
（一）正当防卫的各国立法比较
首先，来看看正当防卫的各国立法比较。德国现行刑法典第32条规定：“
（一）、正当防卫不违法。
（二）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不负刑事责任。”
瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减轻其刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”
奥地利刑法典中也规定了正当防卫不为罪。
法国1994年刑法典第122—6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：
1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；
2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”
日本1907年刑法典第36条规定：“
（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。
（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”
比较上述各国立法我们可以知道：德国、奥地利、法国、瑞士以及我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚。且我国刑法明
确规定防卫的范围包括国家利益，而其余几国没有强调这一点。还有，德奥瑞等几国对正当防卫的规定与我国刑法中的正当防卫有着相似之处。
通过以上的比较分析，我们可以知道各国关于正当防卫的立法各有特点，主要原因之一是刑法理论的不同。
（二）正当防卫的要件
正当防卫的成立有着其特殊的要件，认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。
正当防卫的成立条件有五个：
1、须有不法侵害行不法侵害的范围，不仅指犯罪行为也包括违法和犯罪行为。如果不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制剥夺了公民的正当防卫权利。不利于同犯罪做斗争，与立法赋予公民正当防卫的权利总之不符。但是否能对一切犯罪行为都能实行正当防卫呢？法律对此并没有做出明确的规定，应当从实践中总结并分析，只能对一部分犯罪进行正当防卫。对有些犯罪，实际上不可能进行正当防卫。如：挑拨事端与别人闹事。有些犯罪如言行侮辱、诽谤、玩忽职守、投机倒把等都很难设想进行正当防卫。
2、正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件，指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时，不能实行提前防卫和事后防卫。
所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害，已经威胁到被侵害人的安全。例如：一个人正举着枪对着某甲，既表明某甲之人身安全已经受到威胁，某甲则可以对举枪的人实行正当防卫。
不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。
对于正当防卫的时间条件我们可以用一个案例来阐明。
案情：赵某某和欧某某远为恋爱对象，经过一段时间交往，欧某某发现赵某某性情粗暴，不堪忍受，遂中断交往。赵某仍去强求，并企图强奸欧某某。欧某某不从，赵某某施以暴力手段。当时，适逢欧某某之妹欧某花回家，见状就用木棒将 4
赵某某打昏，欧某某得以脱险。但欧某某不放心，惟恐赵某某苏醒后进行报复，于是又去一棒，致赵某某死亡。
在本案中，被告人欧某花将赵某某击昏是正当防卫，但欧某某在明知赵某某昏迷，不法侵害已经过去的情况下，因害怕赵某某以后报复，一棒将其打死，显然是事后加害，其行为不得以正当防卫论。从其动机来看，因该是一种恐惧心理，而非防卫心理。欧某某的行为属于防卫不适时的事后防卫。不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。当然正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。
客观上是危害社会的行为，但从侵害人本身分析，不构成犯罪的行为，比如没有达到法定刑事责任年龄的人，或者无责任能力的精神病人所实施的侵害行为，能否对其实行正当防卫呢？从原则上讲，对无责任能力的行为是可以实行正当防卫的。因为无责任能力的侵害行为也是危害社会的行为，因此不能完全排除在正当防卫的对象之外，同时，对于无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，应加以一定的限制。
对于动物的侵害。如果属于自然侵害而将其打死打伤不是正当防卫；如果是作为犯罪工具受人驱使，将动物打死、打伤与其说是对动物的防卫不如说是对人的防卫。
4、正当防卫的主观条件
防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。既是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，则不能成立正当防卫。因此对两种行为不能以正当防卫论：
（1）“防卫挑拨”：行为人故意的挑逗对方进行不法侵害，尔后借口正当防卫，加害对方的行为。这种行为从表面上看似乎也是正当防卫，其实是一种特殊情况下的故意违法犯罪行为。例如某甲知道某乙爱吵嘴打架。有一天甲就故意辱骂乙，激怒乙，然后借口实行正当防卫，把乙打的半死，这就是所谓防卫挑拨。由此构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
（2）“互相斗殴”：双方行为人都有向对方进行不法侵害的意图和行为。例如：有一流氓青年，身上带一把弹簧刀，到事先约定的地点准备参加两次的流氓打架斗殴，因去迟了，未参加上，在返回途中遇到对方一伙中的一个人，双方便互相谩骂并打了起来，各自刺了对方一刀，一个刺中肝脏，一个刺中膀胱。在本例中双方都有不法侵害对方的故意，此时就不能拘束于谁先动手谁后动手了。后动手的未必就是正当防卫，只要有不法侵害的故意，就属于违法犯罪行为。
5、正当防卫的限度条件
正当防卫不能明显的超过必要限度并造成重大损害。
对于正当防卫的限度，现如今很多人提出了无限防卫权。既“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”当然这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所谓“无限防卫权”的倾向。如果无视这种暴力程度上的区分，都可以实行无限防卫权的话，则会走向令一个极端，会使正当防卫成为私刑。
二、无限防卫权
关于无限防卫权的含义，我国学者们发了很多观点，如黄明儒的观点（1），姜伟的观点（2），陈兴良的观点（3）等。结合他人的看法，我认为所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情形下所采取的防卫行为，设有必要限度的要求，并对防卫行为的任何后果不负刑事责任的一项权利。
无限防卫权，虽用无限加以修饰，但其实质仍然是正当防卫权。因此，无限防卫权在使用过程中同样需要受到法定条件的限制。我认为行使无限防卫权必须符合以下条件：
1、无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯财产权利和公民其他权利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身权利的犯罪如侮辱诽谤罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使无限防卫权。
2、当然严重危及人身安全的暴力犯罪必须实际存在而又正在进行。
3、行使无限防卫全时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫
人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的不正当性，则不能认为是行使无限防卫权。
当然，所谓的无限防卫权并非说明防卫权的绝对无限性，其实任何事物都是相对的。如果不对无限防卫权加以限制，会过分扩张防卫人权利，过分忽略对侵害人利益的保护，将造成更多的司法错误。如果防卫权被滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使的结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶意循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无限防卫权制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而会造成社会混乱。
所以，我认为只有加强对“不法侵害”的司法解释并增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其相应的法律价值。
以上虽明确了无限防卫权的一些理论知识，但在实践中还有一些比较特殊的问题值得我们去注意。
（一）对无刑事责任能力的人能否形式无限防卫权
无刑事责任能力人包括未满14周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体方分析对待。从客观上来说，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全也同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。
（二）相互斗殴中能否行使无限防卫权
实践中，对这一问题的认识存在很大的争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的问题了，当然也就无正当防卫及无限防卫权可言了。另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为非法，后动手的为合法；第三种意见则认为要具体情况具体分析。我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，所以不存在正当防卫，更
不允许行使无限防卫权。
以上在对正当防卫的论述分析中提到正当防卫的行使是因有不法侵害的发生。不法侵害是否包括不作为犯罪。我认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。所以，我认为对于不作为犯罪也可以实行正当防卫。
三、假想防卫
在正当防卫中还有一个与其相似的概念既假想防卫。下面以一个案例来阐述：
1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前职责两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民警鲁田上前抓住赖小光的肩膀，赖小光以为是赵强等人的同伙，摆弄拔出牛角刀刺伤鲁的左臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为就属于假想防卫。但因他当时无法遇见鲁是民警，不属于过失行为，所以不构成过失犯罪。所以我认为不应当追究赖的刑事责任。
四、正当防卫的时间是否应扩大
我国刑法规定了正当防卫的成立的时间要件中必须是不法侵害正在发生。但是我曾经看过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽误时间，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想要说的是，我们该如何为张某的行为定性？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是正当防卫呢？我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或是击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权益。
在对正当防卫的对象条件中已论述了正当防卫可以是为避免他人的利益受损而实施的行为。但是却存在一个我们大家都不可否认的事实，上世纪八十年代出生的人生活在这样一个社会背景下：享受着父母的溺爱，学校和社会的保护。学校和家庭都是这样教育他们的：“出门在外不要多管闲事！凡事要忍者！”为什
么呢？难道是真的在怕“闲事”吗？不是，是怕我们在打击违法行为维护正义时，缺乏必要的，有效的保护措施。有先驱者站出来过，可结果是他们并非伤在歹徒的刀棍下，而倒在旁观者的冷眼中！所以造成了这样一种社会现象，当有不法行为时，旁观者都抱着与自己无关的态度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要说的是我们这个社会就真的没有雷锋了吗？还是立法上的缺陷没有对那些见义勇为者做出法律上的保护？或是世人的那种传统观点“打架就不是好孩子了”。但是我相信过不了多久这种维护正义、见义勇为的行为会在法律上得到更好的体现。会有更多的人拿起正当防卫这项权利作为保护自己或是他人的法律武器。
总而言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。作为中国公民的我们，应掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防这一武器积极勇敢的同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、保护本人或他人的合法权益。
参考文献：
（1）黄明儒、吕宗慧《我国新刑法中的无限防卫权》、《刑事法学》1998年第8期
（2）姜伟、《新刑法确定正当防卫制度》、《法学家》1998年第3期 （3）陈兴良《正当防卫论》1987年人民大学出版社第20页。
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论文指导教师签名：_______________________
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