土地再划拨的处理
【案例】甲是一个国家军事机关，经过上级主管单位批准需要若干面积的划拨用地建设军事机关办公楼。乙是一个全民所有制企业法人单位，乙在某市有一块面积若干的划拨用地。甲经过与乙协商拟给付乙一定数额金钱，获得乙享有划拨用地的使用权的土地。
问题：甲与乙之间的法律关系的性质，是土地使用权转让吗？
评析：根据现行法律、法规的规定，前文提到的甲建设项目要获得乙享有划拨土地使用权的土地，是不能以购买方式获得的。甲只能在乙同意的情况下，向乙支付一定的安置、补偿费后，申请土地管理部门收回乙的划拨土地使用权，重新划拨给自己使用。即甲获得乙享有使用权的划拨用地行为的法律性质，是划拨用地再划拨行为，而非划拨用地使用权的转让。划拨土地的再划拨行为，是一种行政行为，而非民事法律行为。甲获得的划拨土地使用权是一种原始取得，而非继受取得。那么，乙获得的货币对价的法律性质是补偿金，而非转让划拨用地房地产转让收入。
划拨土地使用权转让
【案例】上海金明房地产发展有限公司（以下简称“金明公司”）与上海某区绿化局（以下简称“绿化局”）于1999年10月8日签定一份《房地产转让协议书》。协议约定：
1、绿化局将位于其单位内由其拥有的一幢4层职工宿舍楼转让给金明公司，建筑面积合计2000平方米，转让价格为1500元每平方米，合计价款300万元；
2、采用分期付款方式，金明公司应于合同订立后十日内向绿化局支付首期100万元购房款，付款后三日内由绿化局将宿舍楼交给金明公司使用，余款在合同订立之日起六个月内付清；
3、由绿化局负责办理与转让有关的一切法律手续。如果绿化局未能成功办理致使转让无法顺利进行，则金明公司免去支付剩余款项的义务，并同时取得宿舍楼的永久使用权；
4、各项税收、费用由绿化局承担。 协议一开始履行顺利。金明公司如期将100万元划至绿化局的银行账号，绿化局也将宿舍楼清空完毕，交给金明公司。由于金明公司在另一地区参与开发的一项旧区改造过程急需安置一批动迁居民，遂将该幢宿舍楼作为动迁安置房使用。两个月后，绿化局告知金明公司，在办理相关的转让手续时，房地产管理部门以“宿舍楼所占用的土地属于行政划拨性质，须补交土地出让金后方可转让”为由要求绿化局补交出让金180万元。绿化局提出：要么重新商定转让金额，要么解除合同恢复原状，金明公司以“旧区内房屋已拆，无法安置动迁居民”、“绿化局不得出尔反尔”等为由加以拒绝。双方对应由谁承担此笔费用争执不下，诉至法院。经查实，宿舍楼所占用的土地是1984年经区政府批准划拨给绿化局无偿使用的。
【几种观点】
关于是否应当支付土地出让金、由谁支付、案件该如何处理等一系列问题，有以下几种不同意见：
1、国家既然已经将土地划拨给绿化局无偿使用，绿化局即拥有了对该片土地的排他的、自主的使用权。它可以留作自用，也可以转让给他人，无须缴纳任何额外费用；
2、虽然合同中未写明向政府缴纳出让金事宜及具体数额，但应当推定转让价值就应是房地产的整体价值。因为土地与其上建筑物不可分割，转让地上房产的同时土地使用权也随之一同转让。合同中也明确约定：“各项税收、费用由绿化局承担。”，所以出让金应由绿化局承担，法院应要求绿化局按约继续履行义务；
3、由于绿化局和金明公司在订立合同时不知道有关规定，所以可以认定为对合同内容存在重大误解。何况180万元的出让金相当于双方原约定价格的60%，且根据当时房地产市场的通常行情，双方原先约定价格较之合理的房价和地价明显偏低，如果由绿化局支付出让金，双方的权利义务显然不对等，绿化局可要求撤销合同，退还已接受的100万元，收回对宿舍楼的所有权。
【评析意见】
首先可以肯定的是，转让由划拨途径取得的土地使用权，必须缴纳一定数额的出让金。这是因为《城市房地产管理法》第三十九条明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”法律之所以这样规定，也是为了使划拨土地能够切实按规划使用，防止利用土地使用权转让谋取不合法利益，确保国有资产保值增值。所以，第一种观点中“对该片土地的排他的、自主的使用权”的主张，没有注意到土地使用权这一特殊标的的转让与其他物和权利的转让的不同之处和特殊性，忽略了划拨土地与出让土地在使用权转让方面的区别，以致得出了错误的结论。
既然已经明确应当缴纳土地出让金，那么这笔出让金应由买卖双方谁来承担呢？第二种观点看似很有道理，也符合《城市房地产管理法》第30条：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押。”的规定，但由此判定出让金的承担方既于法无据又有失公允。
首先，《城市房地产管理法》第39条明确规定应由受让方缴纳土地使用权出让金。当事人之间的约定不得对抗法律的规定，属无效约定。
其次，从权衡合同权利义务的角度讲，绿化局也不应承担此笔巨额出让金。由于绿化局在订立合同时，不知道转让划拨土地须缴纳出让金的法律规定，所以在确定转让价格时，只考虑到房屋的造价、折旧等因素，未将土地使用权的成本列入其内，而事实上房屋所有权的转让价格一般由房屋的建造成本、取得土地使用权的成本加上合理的利润并参照地理位置等确定。因此，如果附加考虑土地使用权成本因素并参考当时市场上一般的公平交易价格，双方约定的转让价格明显偏低
因为绿化局在订立合同时不了解有关规定，所以可以认定为对合同的主要内容存在重大误解。如以合同价格来确定双方的权利义务，由绿化局承担土地出让金，则显然不符合《民法通则》第4条和《合同法》第5条所确立的公平原则和等价有偿原则。绿化局可请求人民法院按照《民法通则》第59条第一款和《合同法》第54条第一款的规定，认定己方对合同内容有重大误解、合同显失公平。此外，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第71条：“行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”和第72条“一方当事人利用优势或利用对方没有经验，以致双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”的规定为人民法院对个案事实的考察提供了具体的判断标准，法院则可依据《意见》第73条第一款“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更
当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。”的规定，支持绿化局的诉请，促成房产按公平、合理的价格转让，既保护合同双方的合法利益不受损失，也有利于社会稳定。 最后，本案的房产转让也不符合《城市房地产管理法》第40条：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”的规定，对此有过错的一方也应承担相应的责任。
A:划拨土地转让需要补办土地使用权出让手续，交付一定的土地出让金后方可出让B:《城市房地产管理法》第三十九条明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金
C:划拨土地使用权管理的原则（1）正面疏导的原则（2）纳入出让轨道的原则（3）兼顾国家和转让、出租者利益的原则（4）合理分配土地出让金的原则D:国有土地所有权归国
家所有，而使用权采用划拨和出让两种方式交由土地使用者使用。划拨土地就是无偿使用国有土地，出让就是在一定期限内有偿使用国有土地，在出让国有土地使用权时，土地使用者一次性交纳土地出让金，国家为了解决中低收入家庭住房问题，先后实施了安居工程和经济适用房工程（包括单位房改房），这些房屋所有使用的土地采用划拨方式取得，且目的是降低房价，解决中低收入家庭住房问题。E:划拨土地是指开发商在当初获得土地的时候是无偿获取的，没有向国家缴纳过土地出让金；出让土地是指开发商以有偿的方式取得土地，并且根据评估地价的20％到50％支付了土地出让金，这样的土地具有使用年限。
划拨土地在你原来取得的时候你就是无偿无期限取得的 在办理变更的时候 你就是有偿有期限 你就要补交（土地）出让金 出让金是根据你交易价的1%进行缴纳 由业主买卖双方来补交给土地管理部门F：划拨土地使用权的管理：土地使用者通过各种方式依法无偿取得土地使用权。无偿无期限受限权利
【案例】 开发商甲想高价竟买我处一宗国有土地搞房地产开发，谁知道另一家自称有背景的开发商乙宣称跟某领导有关系，威胁任何人都不要跟他竞争，并私下许诺会在另一宗土地转让交易中帮助甲一把。使得愿意出高价竞买的开发商甲退出了竞买圈子。国有土地出让是否必须要经过竟买程序？以上出让国有土地的行为有效吗？
评析：我国国土资源部第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条明确指出：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”
另外，根据该规定第25条，在竞争过程中，中标人、竞得人如有下列行为之一的，中标、竞得结果无效；造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任：(一)投标人、竞买人提供虚假文件隐瞒事实的；(二)中标人、竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的。根据案例情况分析，甲乙双方的行为已经构成恶意串通投标的违法行为，损害了国家利益，其取得国有土地的行为无效
A:土地使用权出让从三个方面理解
法律关系的主体：国家和土地使用者
法律关系的客体：城镇国有土地
土地使用权的出让方式：协议、招标、公开拍卖
B:土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定的年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。C:挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让综合体现了招标、拍卖和协议方式的优点，并同样是具有公开、公平、公正特点的国有土地使用权出让的重要方式，尤其适用于当前我国土地市场现状，具有招标、拍卖不具备的优势：一是挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争；二是操作简便，便于开展；三是有利于土地有形市场的形成和运作。挂牌出让是招标拍卖方式出让国有土地使用权的重要补充。
【案例】2003年2月28日，安徽省肥西县私自成立了长安科技工业园区（现已被撤销）。该园区自成立以来，分批申请征用农民集体用地1831.71亩，实际圈占5000多亩土地，并在没有任何征地批文的情况下，非法拆迁桃花镇染坊村、张大郢村、田埠村近千余农户，目
前被圈占的农田全部抛荒，有的已达两年半之久。被拆迁农户补偿不到位、生产生活无着落，引发群众到有关部门多次上访。
村民说：“村里都是老实巴交的农民，要技术没技术、卖苦力门路少，地没了就等于断了子孙的后路，我们都在担心今后的日子怎么过。”还有村民说，土地归村民集体所有，征用我们的土地为啥不经过我们同意？国家在这方面的政策法规有啥说法？
[讨论]目前我们国家土地征用中存在的问题，有何建议？
问题归纳:第一，政府征用农民土地需要什么手续？
第二，征地后怎么补偿？
第三，征用村民集体所有土地，要不要村民集体同意?
1、政府征用农民土地需要什么手续？
首先，应该明确的是国家可以按照公共利益的需要，决定征用集体所有的土地，然后出让、划拨或者出租给相应的用地单位使用。然而，这些规定并不意味着农村集体土地所有权可以随意征收和剥夺。征收农民集体土地应当按照以下法定程序办理。
（一）拟订、报批征用土地方案
（二）公告征收土地方案
（三）办理补偿登记
（四）公告征地补偿安置方案
（五）交付被征收土地。
2、征地后怎么补偿？征用农民集体所有的土地必须给予补偿。我国现行法律均明确规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征用并给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
3、关于征用村民集体所有的土地是否需要取得村民集体同意的问题
国家在这方面没有具体的法律规定。法律只是规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地进行征用。这就意味着在征用农村土地问题上，国家有主动权和决定权，无需取得农村集体组织或个人的同意。政府听取被征收土地的农村集体经济组织和农民意见只限于征地补偿和安置方案。实际上，这就使农民集体的土地所有权处于尴尬境地。一方面，法律规定土地归村民集体所有；另一方面，村民对自己拥有的土地没有处置权。
A:1.失地农民问题是伴随着我国城市化的进程出现的，但这个问题的根源却在于政府部门缺
乏统筹城乡发展和维护农民权益的意识，致使在征地过程中农民的正当权益受到严重侵害。B:土地是农民的命根子，是农民生活的最基本的保障，是农村稳定的基础。近年来，随着工业化和城市化进程的加快，大量的农村集体土地被征用，失地农民越来越多。如何保护“三无农民”(务农无地、就业无岗、低保无份)的合法权益，解除失地农民的后顾之忧，保证农民安居乐业，是目前各级政府和社会各界普遍关注的热点话题。为了及时了解当前失地农民的生活现状、困难、心态和他们的希望要求，我省农村政策研究室进行了本次专题调查。从调查情况来看，我省失地农民的生活总体保持稳定，但还存在许多困难和问题。C:
一、存在的主要困难和问题 (一)补偿标准不一，安置费偏低(二)政府“低征高卖”，农民表示不满(三)征地工作透明度不高，缺乏公平、公正(四)许多失地农民对今后的生活感到忧虑和担心D:土地征用指国家兴建厂矿、道路、铁路、港口、水利、国防工程和其他文化生活福利设施，以及兴建集体企业占用农村集体所有制的土地.
二、保障失地农民合法权益的根本措施和途径(一)按市场经济规律对失地农民给予合理的土地补偿(二)建立健全失地农民的社会保障机制，以解决农民的养老、医疗问题(三)提供优惠政策，加大扶持力度(四)建立对失地农民的再就业培训机制D:土地征用指国家兴建厂矿、道路、铁路、港口、水利、国防工程和其他文化生活福利设施，以及兴建集体企业占用
农村集体所有制的土地。
铁本事件：民营企业江苏铁本钢铁有限公司，未经国家有关部门审批，违法占地近
6000亩，2003年6月在长江边开建800万吨的钢铁项目，其中60％是耕地，涉及1400多户、4000多农民被迫搬迁。不少过上小康生活的农民无“家”归、无地种，有的甚至住进窝棚、桥洞、废弃的渔船。
江苏铁本钢铁有限公司自2002年初筹划在常州市新北区魏村镇、镇江扬中市西来
桥镇建设新的大型钢铁联合项目。该项目设计能力840万吨，概算总投资105．9亿元人民币，2003年6月进入现场施工，2004年3月江苏省政府责令全面停工。 经查，2002年5月以来，为实施该项目，铁本公司法人代表戴国芳先后成立7
家合资（独资）公司，把项目化整为零，拆分为22个项目向有关部门报批。2002年9月至2003年11月，常州国家高新技术产业开发区管委会、江苏省发展计划委员会、扬中市发展计划与经济贸易局先后越权、违规、拆项审批了铁本合资公司的建设项目。铁本公司未取得环保部门批复环境影响评价报告书即开工建设，严重违反了国家环境保护法、环境影响评价法的有关规定。
2003年以来，常州高新区管委会、扬中市政府在未依法办理用地审批手续的情
况下非法批准铁本公司征用、占用土地，并违规组织实施征地拆迁，导致铁本公司违法占用土地6541亩已无法复垦，造成大量耕地被毁。2003年12月，江苏省国土厅违规批准了常州市涉及铁本公司的14个批次的土地5988亩，致使铁本公司项目部分非法占地合法化。
截至2004年2月末，中国银行常州分行等银行金融机构对铁本公司及其关联
企业合计授信余额折合人民币43．39亿元，其中贷款25．6亿元。经检查，铁本公司通过提供虚假财务报表骗取银行信用和贷款，挪用银行流动资金贷款20多亿元用于固定资产投资。有关金融机构存在贷前审查不严、贷后监控不力，严重违反国家固定资产贷款审贷和现金管理规定等问题。
另据检查，铁本公司存在大量的偷税漏税行为，已涉嫌经济犯罪。日前，公安
机关已对该公司法人代表戴国芳等10名犯罪嫌疑人采取了刑拘强制措施。
根据检查结果，江苏省委、省政府和银监会已对涉及失职违规的8名政府和有关银行的相关责任人分别给予党纪、政纪处分及组织处理：给予常州市委书记范燕青党内严重警告处分；建议依法罢免顾黑郎江苏省常州市人大常委会副主任职务，给予留党察看一年处分；撤销曹建新常州国家高新技术产业开发区党工委副书记、管委会副主任，新北区委副书记职务；撤销宦祥保扬中市委书记职务；给予扬中市委副书记经颜明党内严重警告处分；给予江苏省国土资源厅副厅长、党组成员王明详行政记大过处分，党内严重警告处分，并责令辞职；撤销秦雁江苏省发展和改革委员会副主任、党组成员职务；撤销王建国中国银行常州分行行长、党委书记职务。专项检查结束后，由公安部牵头，有关部门配合，将继续深入查处涉案单位和人员的经济犯罪等问题，彻底查清本案，维护国家法律法规和经济秩序
A:非农建设用地实行“六不报批”，即：对土地市场秩序治理整顿工作验收不合格
的不报批；未按规定执行建设用地备案制度的不报批；城市规模已经达到或突破土地利用总体规划确定的建设用地规模，年度建设用地指标已用完的不报批;已批准的城市建设用地仍有闲置的不报批；未按国家有关规定进行建设用地预审的不报批；建设项目不符合国家产业政策的不报批。基本农田实行“五不准”，即： 不准非农建设占用基本农田（法律规定的除外）；不准以退耕还林为名违反土地利用总体规划减少基本农田面积；不准占用基本农田进行植树造林，发展林果业；不准在基本农田内挖塘养鱼和进行畜禽养殖，以及其他严重破坏耕作层的生产经营活动；不
准占用基本农田进行绿色通道和绿化B:基本农田保护制度:根据《基本农田保护条例》规定，基本农田是指根据一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求以及对建设用地的预测，根据土地利用总体规划而确定的长期不得占用的耕地。是一定时期内必须确保的耕地最低需求量，是“吃饭田”、“保命田”。划定的基本农田的面积应当达耕地总量的80%以上。基本农田一经划定，任何建设不得占用；确需占用的，要经国务院批准，并对占用的基本农田予以补划。
基本农田保护区以乡（镇）为单位进行划区定界，由县级人民政府行政主管部门会
同同级农业行政主管部门组织实施。C:基本农田和基本农田保护区:基本农田是指根据一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求以及对建设用地的预测，根据土地利用总体规划而确定的长期不得占用的耕地。应该说，基本农田是为了满足一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求而必须确保的耕地最低需求量。基本农田保护区是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程度确定的特定保护区域。D:
一、可持续土地利用含义 包括自然系统和社会经济系统的持续发展，具体表达为通过技术与行政手段是一个
区域的土地利用类型的结构、比例、空间分布与本区域的自然特征和经济发展相适应，使土地资源充分发挥其生产与环境功能，既满足人类经济生活与环境要求，又不断改善资源本身的质量特征，所以，持续土地利用是一个由行政管理与科学技术相结合的区域综合生态系统工程。
二、持续土地利用的原则:生产性、稳定性、保护性、可行性、可承受性。
三、可持续土地利用评价：指将与土地利用有关的自然环境、经济和社会各个方面的因素联系起来，通过一系列的科学分析，指出土地利用的可持续性。（1）更加注意对土地利用可能产生的社会、经济、环境的变化进行评价；（2）对各种因素的变化趋势要选择或确定判断标准，并以此反应将来的变化形式及其对持续性的影响。E：土地集约利用：是指在单位土地面积上合理增加物质和劳动投入，以提高土地收益的经营方式。带有一定的时代特点; 还有一定的地域性。土地利用集约度与集约利用形式：相对而言，单位土地面积上投入的资本较多时，这种土地集约利用形式称为资本集约型；反之，单位土地面积上投入的劳动较多时，这种土地集约利用形式称为劳动集约型。
