探究担保法与贷款审查及诉讼实践［讲稿］
探究担保法与贷款审查及诉讼实践［讲稿］ 作者 张要伟
一、担保法概述
1、担保法［96条］及司法解释［134条］；［七章］
2、国外担保立法例及担保法出台前后；［民法典］
3、最高人民法院公布判例［保证6件、抵押2件、借款合同12件、担保纠纷25件［存在重复］］
4、担保法律体系。
二、保证有关问题
1、独立保证（宝丰县赵庄乡企业委）［最高法院理解］［保证合同有效的双重制约因素（主合同和本身）］
2、保证合同变更：（1）内容变动：不承担加重部分，减轻同时减轻；（2）履行期间变动：原期限不变；（3）变动未实际履行，仍按原约定承担责任。
［只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响（中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同纠纷上诉案）］
3、保证合同转让：（1）债权转让［保证人责任不变（约定特定债权人或者禁止转让的除外）］（通知义务及通知方式：宝酒集团借款香宝担保案件）；（2）债务转让［未经保证人书面同意不再承担责任，未转让部分仍然承担］
4、保证期间与保证合同诉讼时效：（1）保证期间的性质；（2）未约定时保证期间的推定［6个月］；（3）本息清偿完毕视为两年；（3）约定长短的疑问（超过两年）；（4）时效为保证期间催收日，与借款合同不同。
5、无效保证：（1）国家机关［例外］；（2）学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体［公益目的+事业单位和社会团体（概念）；从事经营活动的可以保证］；（3）企业法人分支机构未经授权（分支机构合同效力的误解；宝丰县建行担保案件）；（4）企业法人职能部门。
6、无效保证保证人的法律责任：［无效保证的错误认识］
（一）主合同有效而担保合同无效：
（1）债权人无过错，担保人和债务人承担连带赔偿责任； （2）债权人、担保人有过错，不超过不能清偿部分二分之一。
（二）主合同无效导致担保合同无效：
（1）担保人无过错，不承担民事责任；
（2）担保人有过错，不超过不能清偿部分的三分之一。
7、企业破产中保证的处理：
（1）债权人既可以申报也可以向保证人主张权利； （2）未受清偿部分保证人仍承担保证责任；
（3）要求保证人承担责任，在破产程序终结后6个月内提出；
（4）债权人知道破产未申报也未通知保证人，在能受清偿范围内免责。［申报期限］
三、抵押有关问题
1、房屋：所有／共有［所有；共有（共有人同意，应当以登记为准）］
2、土地：国有／集体
（1）集体［担保法
34、36条］：乡（镇）村企业厂房等建筑物抵押；经发包方同意的四荒（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）
（2）国有：出让／划拨
出让：使用年限［国有使用集体土地证］［土地评估］ 划拨：登记+审批（司法解释）出让金［国土资源部令］
3、国有企业关键或者成套设备（全民所有制企业法、司法解释）
4、特殊单位［国家机关（交警队、武装部）［无效］／学校、医院、幼儿园［非公益设施+自身债务］］（宝丰县人民医院）
5、抵押部门原因无法登记［解释58条］（赵庄林木抵押） （无法登记证明+权利证书）
6、在建工程抵押（登记、评估价值确定）
7、工程款及税款［合同法、税收征收管理法］（宝丰县土地开发中心）
8、抵押期限：（1）担保法本身规定（债权消灭、抵押物灭失）；（2）当事人约定、主管部门要求登记（汝州注销抵押）；（3）解释规定第12条规定；（4）超时效与未超时效的区别［起诉时要求优先受偿权］
9、抵押财产涉及的几种情况：（1）查封、扣押、执行；（2）赠与、继承；（3）转让；（4）征收、征用、灭失、毁损；（5）出租；（6）抵押物价值减少。 查封、扣押、执行：不影响，但应及时主张； 赠与、继承：不影响；
转让［通知抵押权人+告知受让人］：仍然可以行使；
征收、征用、灭失、毁损：抵押权灭失，但对补偿金、赔偿金、保险金可优先受偿（宝丰县医药公司）；
出租：（1）先出租后抵押：实现抵押，租赁在有效期内仍然有效；（2）先抵押后出租：实现抵押，租赁合同对受让人无约束力。 抵押物价值减少：
（1）有权要求恢复原状或者另行提供担保；
（2）可以请求债务人履行债务也可以请求提前行使抵押权。
10、破产中别除权。积极主张。
11、抵押登记机关：
1、无地上定着物的土地使用权；
2、城市房地产或者乡（镇）村企业的产房建筑物［县级以上人民政府规定部门（与城市房地产管理法相吻合）建设部规定与法不符（国有企业土地评估问题）］；（3）林木；（4）航空器、船舶、车辆；（5）企业设备和其他动产；（6）其他财产。
12、无效抵押
1、抵押财产不符合法律规定：
（1）土地所有权：国有／集体［转换途径：征收和互换］
（2）集体土地使用权［除乡（镇）村企业产房占用土地和“四荒”］［特殊的是集体宅基地房产抵押］ （3）学校、医院、幼儿园等公益设施； （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管（指海关）的财产。
2、流质抵押（与典当区别）
3、全部或大部抵押［解释69条］丧失履行其他债务能力
4、未经共有人同意的抵押［按份共有和共同共有］
5、国家机关设定的抵押；
6、破产立案前6个月为原先没有抵押重新设定抵押；
7、违规违章建筑物抵押；
8、列入公告拆迁范围的房地产；（湖南嘉禾县拆迁事件）
9、国有划拨土地未经审批；
10、董事经理以公司资产为股东或其他个人债务提供抵押。
11、越权或者违法批地问题。
四、质押有关问题
1、主要质押标的：存款单和票据［票据贴现与票据质押的区别］
2、存款单核押：核押即使虚假，金融机构仍然承担责任；
3、票据质押应注明“质押”字样；
4、不转移占有不生效；返还质物不能对抗第三人；
5、存款到期质权的实现（商酒务信用社实例）［注明情况、余款续存、通知出质人］
五、担保的诉讼及管辖问题
（一）诉讼问题：
1、法人分支机构担保：追加法人参加［商业银行、保险公司分支机构除外］；
2、连带责任诉讼：债权人可单独或者同时起诉债权人和保证人；
3、担保物权诉讼：债务人和担保人应作为共同被告。
（二）管辖问题：
1、同时提起诉讼，根据主合同确定管辖；
（2）连带责任单独起诉保证人，以保证人住所地法院管辖； （3）主合同和担保合同约定不一致，根据主合同确定管辖。
六、以贷还贷
1、以贷还贷的含义［息转本］
2、闹店社案例［双方恶意串通、以合法形式掩盖非法目的］［最高人民法院公布新疆案例］
3、辩驳理由：（1）合同法关于无效的规定；（2）法无明文规定；（3）人民币利率管理规定允许计收复利［最高法院借贷解释］；（4）贷款通则属于规章，且相关规定已废除。
4、法律根据：解释39条
5、实际情况涉及借款人、保证人变更：（1）均未变更：不存在问题；（2）保证人变更，需填写实际借款用途或出具情况说明；（3）借款人变更，出具承贷证明，原债务人与新债务人达成协议，信用社加盖公章同意。
6、［北京朝阳区工行以贷还贷案例］信用社在以贷还贷中需要注意的付款义务问题：
1、借款合同双方权利义务辨析；
2、出现的问题［个人／单位］；
3、贷款收回凭证不能加盖“现金收讫”印章；
4、单位出具情况说明。
7、需要注意的问题：［济南分行文件认定为违规］
1、掩盖真实贷款状况；
2、养成信贷人员惰性；
3、容易出现息转本；
4、容易由活转死。
七、贷款催收协议书
1、超过时效和没有超过时效［没有超过时效的法律后果：借款合同诉讼时效中断、保证债务诉讼时效开始计算］
2、对于超过诉讼时效保护的法律依据：
（1）法释（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》；
（2）担保法解释第35条；
（3）法释（2004）4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》。
3、催款通知单有必要重新设计；要素必须齐全［信用社未签章］。
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