期末作业考核
《劳动法》
满分100分
一、名词解释（每小题5分，共20分）
1、劳动法律关系
劳方和资方的法律关系，理论上一般简称为“劳动关系”或“劳资关系”，是指雇员和雇主基于劳动合同建立的一种法律关系。
3、年休假
是指法律规定的劳动者在工作满一定的年限后，每年享有的保留原工作并带薪连续休息的假日。
4、劳动安全卫生
又称劳动保护，它是指直接保护劳动者在劳动中（或工作中）的安全和健康的法律保障。
5、休息休假
指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按照规定不必进行生产和工作，而自行支配的时间。
二、简述题（每小题10分，共50分）
1、现存劳动争议的处理原则及构建原则。
答：现存原则：（1）着重调解，及时处理；（2）在查清事实的基础上，依法处理；（3）当事人在适用法律上一律平等。构建原则：（1）资方与劳动者间的利益平衡原则。（2）公平与效率平衡的原则。
（3）纠纷处理的意思自治原则
2、集体合同制度存在的缺陷。
答：一是集体合同形式化问题严重。（1）主体错位。（2）程序简化。（3）内容空洞。
二是集体合同立法滞后。（1）相关法规之间缺乏一致性。（2）立法层次低。（3）实施范围狭窄。（4）缺乏强制性规定，没有明确集体协商和集体合同中的法律责任。
3、工作环境权的内容。
答：关于工作环境权的内容，理论上并无通说可以采用，立法规范上也只是就劳动者的安全卫生和劳动监督检查等具体方面的内容，没有抽象出其上位的工作环境权的权利内容。
（一）参与企业安全卫生改善决策权
国际劳工组织与欧盟均已确立雇主对保护劳动者安全卫生应负主要责任。国际劳工组织在第155号公约中即规定：雇主应确保在尽可能的范围内，对于工作场所机械、设备及生产程序，均应在合乎 安全卫生。欧盟所颁布的安全卫生有关指令中也有类似规定。
（二）
充分获得信息权劳工参与企业卫生的机构或人员，如安全卫生代表、委员会或其他机构等，要能有效发挥其功能，必需能获得雇主有关安全卫生及工作环境的计划或决策构想的充分信息。
（三） 安全卫生代表在特殊危险状况发生时的处置权
由劳动者选出的安全卫生代表，在用人单位遇到有特殊危险状况发生时，具有特别的置权限。例如，用人单位有安全卫生问题发生，对于劳动者在这种情况下，有权要求停工。
（四） 个别劳动者拒绝危险工作权
个别劳动者在工作场所中，遇有对其安全与健康有立即危害之虞时，可以自行停止工作。
（五）接受咨询与训练权
劳动者参与安全卫生改善措施有关决策，经常面临一些关于工作流程所牵涉复杂的技术性问题，例如新型机械、化学或生物性物质的使用及现代生产科技日益精进所带来更为复杂的安全卫生问题等。
（六）安全卫生代表权 劳动者代表想在员工代表会、安全卫生委员会或其他类似机构，扮演好参与安全、卫生及工作环境有关决策的角色，必须能够获得使用一切必要设施及其本身工作职位的保障权。
4、完善农民工权益保护的措施。
答：
一、完善《劳动法》
《劳动法》在保护农民工劳动权益上出现了不足，针对这些缺陷应从以下几方面作出完善： (一)用人单位因拖欠农民工工资所承担的法律责任偏轻，应当加大惩罚力度。
（二）工会组织不足以担负保护农民工劳动权益的使命，应当建立一个为农民工权益提保护的专门组织。
（三）现有法律援助的方式只能帮助到个别的农民工，必须建立健全农民工法律援助机制。
（四）建立农民工工资支付优先权制度。 二）、制订《农民工权益保护法》
为从根本上解决农民工问题，除了政府采取必要的措施和加大舆论宣传监督的力度之外，就是要把解决农民工问题纳入到法制化的轨道，而单靠修改《劳动法》《建筑法》等实体法来解决农民工的问题是远远不够的。为此，有学者提出加快制定农民工权益保护法的议。
三）、相关配套制度的完善
（一）扩大社会保障制度的覆盖面。
（二）增强个体维权意识。
4、订立无固定期限劳动合同的情形。
答：订立无固定期限劳动合同情形：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。《劳动合同法》第14条规定，以下情形时，劳动者可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。
1、用人单位与劳动者协商一致;
2、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
4、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
5、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
其中，第一种为双方协商一致方可签订。而2-4中情形只要劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，用人单位没有选择权，就应与劳动者签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不签订的，劳动者有权向劳动仲裁机构申请劳动仲裁要求单位与其签订无固定期限劳动合同。最后一种情形是法律直接推定用人单位已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同，双方的权利义务直接适用无固定期限劳动合同的规定。
三、论述题（每小题15，共30分）
1、试述劳动争议处理机制存在的问题。
答：相关法律法规建设滞后，使得劳动争议处理制度中具法律效力的劳动争议仲裁和诉讼在实际操作中困难重重。无论在实体性法律还是在程序性法律上都存在立法不足的问题，由于无法可依而给案件处理带来困难，间接影响企业劳动关系的有效调节。突出表现为：
（一）实体法问题
1）、由于历史原因，《劳动法》法只是确立了劳动争议案件的一般原则，可操作性差，尤其没有对外商投资企业等特殊用人单位作出专门规定，不适应外商投资企业劳动争议多并且复杂的现状。 2）、我国的劳动法规范多为授权性条款和义务性条款，缺少对于违反规定该如何追究责任的条款，即使有这样的条款，一般规定也比较原则，执行过程中也难以操作。例如，国家在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中对工资支付的时限、违反和解除劳动合同的经济补偿标准作了规定，但却没有就企业不遵守工资支付时限应承担的责任作出规定，也没有规定支付补偿金的时限以及不遵守该时限应承担的责任。
3）、《劳动争议调解仲裁法》只规定了劳动争议处理的程序，主要是仲裁程序，缺乏规范劳动关系实体性法规。而且，《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》及一些司法解释中对现行劳动争议受案范围的规定形式过于松散，其内容自身与其他法规之间，存在交叉与冲突。有些劳资之间的争议属于劳动争议，但是上述法律规定的范围中没有包括的，如何处理？还有一些保险、福利的问题不属于劳资争议，而是国家政策或者行政处理机制的范围，是按照法条中规定的以劳动争议处理，还是走行政程序呢？这些困惑直接导致了司法适用上的混乱和相关机构相互推诿，劳动者维权无门的现象产生。
4）、我国现行调整企业劳动争议仲裁的法律法规，参照的有《条例》和《劳动争议仲裁委员会办案规则》等，但这些法律法规对具体的仲裁程序和当事人的举证责任并未加以规定或规定得粗糙、泛化，使得操作起来很难。2001年4月16日颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中规定了举证责任倒置的特殊情况，在劳动争议处理过程中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这样的规定虽然保护了劳动者，有利于实现实质正义，但是过于简单，不利于实践中的操作。
5）、有关劳动争议的解决方式及时效的规定，主要体现在《条例》、《劳动法》、《外商投资企业劳动管理条例》中，但以上规范就劳动争议处理的各种方式在解决争议中的效力、时效的确认、协调，缺乏明确的法律依据，为实践带来诸多不便。 (二)程序法问题
1）、根据《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议处理适用调解、仲裁、起诉，体现了多层次性、多渠道性的优点。但这种“调、裁、审”依次进行的争议处理程序，其弊端是明显的：
时间拖得过长。这不仅无法体现法律的效率，而且很可能使矛盾双方积怨加深，特别是不利于给外商 投资企业创造良好的投资环境。而且，仲裁、诉讼必须依次进行，也违背了仲裁的自愿精神，增加了 当事人的诉讼成本和心理负担。另外，现行法律法规对劳动争议中涉及的劳动关系与雇佣关系之间的 区别、劳动争议仲裁程序与诉讼程序的关系问题、劳动争议申请仲裁的时效制度与诉讼时效制度的关 系问题，均未做明确的规定，造成处理劳动争议案件无法可依，严重损害了劳动争议双方的权益，影 响了社会的稳定。
2）、企业劳动争议处理机构建设问题。目前我国的劳动争议处理机构不健全，人员编制不足、人员素质不高，不具备专门处理外商投资企业劳动争议的人才，不适应劳动争议数量急剧上升的需要，增加了案件的处理难度。
3）、劳动争议仲裁的实际效用问题。我国目前的劳动争议仲裁与实际意义上的仲裁是完全不同的，是由国家强制力确定，而不是基于当事人双方自愿选择，实际上它更接近国家行政机关的一种行政决定。对于这种裁决，只要一方当事人不服，就可通过起诉的方式使裁决归于无效，实际上劳动仲裁的作用并未得以充分发挥。
2、论述我国目前的集体协商机制存在的缺陷及其完善措施。
逐步确立，其利益关系呈现出多样性、复杂化的发展态势，从而使协调、稳定劳动关系的任务也日益繁重和艰巨。但是，集体协商相关立法的出台仅仅为集体协商谈判确立了谈判如何进行的操作规程，决不意味着劳动者的合法权益就得到了尊重和体现。它的真正实现以及在多大程度上实现，还取决于劳动者对自身权益的主张和争取，特别是政府作为劳动力市场的监管者，其责任是否到位。 我国目前有很多的城市开始以集体协商的模式解决劳资冲突，例如深圳福城投资公司的员工代表与企业代表经过两个多月的平等协商，于2000年12月28日签署了深圳市第一个工资集体协议，就2001年企业员工工资水平、工资增长率、工资支付办法和支付时间等事项，达成一致意见。“工资多少，老板说了算”，将被“工资多少，员工老板商量着办”所取代。目前，全国从公有制企业、外资企业到私营企业，都在积极开展集体协商的谈判，以规范劳资之间的冲突。但是我国目前的集体协商制度并不完善，影响我国集体协商制度发展的主要有如下几个障碍：
1、
立法上不完备
我国现行关于集体协商制度的立法存在如下问题：首先是没有专门的关于集体协商的立法规定，都规定在集体合同中，而《工资集体协商试行办法》只是关于工资制度协商的规定；其次是立法层次低；三是法条少；四是规定简单，不利于实践中的操作。
2、集体协商的层次低
目前立法规定的集体协商代表仅是企业工会或者职工代表，没有行业和区域集体协商制度的规定。集体协商的层次低，工会或者职工代表不具有足够强的力量，不具有较高的专业知识和谈判技巧，使集体协商不能发挥保护劳动者合法权益和平衡利益的功能。
3、
工会不能真正发挥作用
由于我国的劳动者没有自由结社的权利，不能自发组织工会，工会附属于企业，包括经费、人员、职能都附属于企业。因此工会并不是真正意义上的劳动者的代表。
4、
监督机制不健全
在集体协商过程中，如果用人单位有侵害劳动者的行为或者在集体协商过程中有不符合程序规定的地方，如何监督？侵害方要承担什么样的法律责任？这在我国立法中没有规定，实践中也没有施行，这显然不利于集体协商的合法开展。相比之下，西方国家在集体谈判制度中规定了民事责任甚至是刑事责任以有利于集体协商机制的实施。既然集体协商谈判是确定劳资关系的主要方式，而且是市场经济中不可或缺的一种交易方式，那么，随着我国社会主义市场经济的发展，随着各种所有制经济发展和各种非公有制企业的大量涌现，加快建立和完善我国的集体协商谈判制度势在必行。因此，对集体协商制度应从以下几个方面进行完善：
1、
建立政府、企业、职工三方参与的集体协商谈判机制。由于劳资关系受社会制度、经济制度、文化背景、政府宏观目标等因素的制约，同时与企业规模、行业及产业政策、企业经营状况，以及劳动者的多方面需求相关，它实际上是政府、企业、劳动者三方相互作用、相互影响下所形成的一个合约。所以，劳资关系从客观上需要三方参与，形成一个在集体协商中有效的三方机制。即一方是宏观层次上的政府；一方是企业，企业方包括单个企业、行业、区域性的企业群体、全国范围内的所有企业；第三方是雇员方或劳动者方面，包括单个企业中的劳动者群体、行业劳动者群体、区域性的劳动者群体、全国性的劳动者群体。其中企业方与雇员方是进行集体协商谈判的主体，是形成谈判约定的主体，通过集体协商谈判，形成并规范劳动合同。而政府主要是监管和帮助劳资双方进行谈判，并进行协调。
2、建立集体协商谈判的组织。
要建立有效的集体协商谈判的组织体系，明确各组织间的关系，明确全国性的工会、行业工会、区域性工会、行业雇主协会、区域性的雇主协会、全国雇主协会间的责、权、利关系，以及相互间的协调原则。但是，如何建立这些组织并规范其相互关系是我们面临的一个新问题，不仅是立法层面要解决的问题，还涉及到司法、行政执法和国家政策协调等。
3、制定劳资协商的办法和程序。
从法律方面保护协商双方以及协商代表的利益，避免在谈判过程中采用不合法的方法来干预和破坏谈判的进行；避免雇主和雇员在劳动力市场中的垄断，保护企业间和劳动力之间的平等竞争关系。雇主联合或雇员联合起来垄断整个劳动力市场的供给或需求，不利于劳动力市场的运行。保护劳动力市场的公平竞争，对于理性的雇主和雇员来说，是实现他们效用最大化的最有效方式。
4、
明确集体协商谈判中的雇主责任。
在我国劳资力量严重失衡的情况下，如果对企业在集体谈判中的行为不加以约束，不能从根本上 改变力量失衡的状况。可以借鉴其他市场经济国家的经验，在法律责任上作出如下规定：首先，对涉 及劳动者切身利益如工资、工时、劳动条件等事项上，企业必须与工会进行谈判，对工会提出的谈判 要求必须回应，不得单方或私下决定或改变。其次，企业在谈判过程中必须向工会或工人代表提供有 关企业经营情况的真实信息，并在集体谈判的全过程中承担向工会提供资料的责任，如违反即意味着 拒绝谈判需承担法律责任。第三，明确规定违约责任，不仅应规定违约行为，而且应明确规定处罚的 办法，包括处罚的量化标准、执行机构以及相关程序等。
5、在现实条件下，应主要采取以行业工会代表企业劳方进行集体谈判的操作方式。
由于劳资双方的追求目标和利益诉求不同，在任何国家，劳资双方进行集体谈判、集体合同都是一个艰难的博弈过程，是双方实力和技巧的较量。即使有了完善的政策法规作保障，要达成比较公平的协议，仍需要双方地位、实力和谈判技巧大致对等这样的基础性条件。在市场经济发育初期，由于劳动者民主意识和权益观念的提高、工会力量的壮大和谈判经验的成熟尚需一个较长过程，因而劳资力量对比不平衡甚至极为悬殊是一个普遍现象。特别是在我国目前情况下，企业工会在许多非公经济中缺位以及在国有企业中功能错位，致使在多数情况下很难担负集体谈判的重任，我国推行集体合同制度十年来的现实状况已经充分地证明了这点。因此，在目前条件下，在集体谈判的具体操作上，应大力推行由行业工会代表企业劳动者一方进行集体谈判的方式。该方式有如下几个好处：一是在量的小型企业和个体经济中，由于职工人数少，从技术上讲很难建立有效率的企业工会，但在这些地方，劳工权益的保障也不能成为死角。由所属行业工会代表小企业职工与雇主谈判，能够比较好地解决这一问题。二是在大中型企业中推行由行业工会代表企业职工进行集体谈判，可以大大加强劳方的谈判地位和力量。因为行业工会的代表与谈判对象不具有雇佣关系，没有被解雇的风险和个人利益受损的压力，因而更能够真正站在劳动者的立场上代表劳工利益与雇主进行讨价还价。三是在外资、合
资企业中，与资方的谈判更需要很强的能力和技巧，目前那些初建不久的企业工会，其成员同时是雇 员，即使不考虑作为雇员的心理压力和谈判技术，仅是集体谈判所需耗费的时间和精力都使其难以全 力以赴进行谈判。而行业工会则可提供劳资谈判的专业技术人才，由行业工会代表企业劳方进行谈判， 效果会更好。此外，行业工会所处的位置使其具有一定的第三方视角，能够在代表企业劳工利益的同时，充分考虑到雇主方面的处境和利益，因而更能够在坚持谈判条件的底线上灵活而合理地运用力争、让步、妥协等谈判技巧，以达成双赢、比较合理或双方都能接受的协议。
