2014年春季 期末作业考核
《劳动法》
满分100分
一、名词解释（每小题5分，共20分）
1、劳动争议
答：劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议 ，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。
2、劳动者
答：字面意义为“劳动的人”，是对从事劳作活动一类人的统称。劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定，而且在不同的社会制度和社会体制下，关于劳动者概念的理解也各不相同。
3、罢工权
答：罢工权又称“罢工自由”或“团体组合权”。受雇人（经济学意义上的劳动者）依法获得的在劳动争议不能解决时可用罢工的方式以对抗的自助性权利。
4、劳动安全卫生
答：劳动安全卫生，又称劳动保护或者职业安全卫生，是指劳动者在生产和工作过程中应得到的生命安全和身体健康基本保障的制度。
二、简述题（每小题6分，共30分）
1、劳动合同不得解除的条件
答：1.双方协商解除劳动合同
2.劳动者单方解除劳动合同
a、预告解除
概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。
两种情形：
（1）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
（2）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。
b、即时解除：
即劳动合同法第38条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。 c.用人单位单方解除劳动合同
2、劳动法律关系的特征。
答：a、法律关系是以法律规范为前提的社会关系
法律关系是由于法律规范的存在而建立的社会关系，没有法律规范的存在，也就不可能形成与之相应的法律关系。法律关系与法律规范两者之间的关系可以从两个方面来理解：一方面，法律规范是法律
关系存在的前提，没有相应的法律规范的存在就不可能产生法律关系。另一方面，任何一种法律规范只能在具体的法律关系中才能得以实现。法律规范只规定人们的行为规范和相应的法律后果，它所针对的对象为一类人，因此具有普遍适用性。只有当人们按照法律规范的行为模式，或者说符合一定的法律事实时，才形成了针对于个人之间的权利义务关系。
b、法律关系是以权利义务为内容的社会关系
法律关系与其他社会关系的重要区别，就在于它是法律化的权利义务关系，是一种明确的、固定的权利义务关系。这种权利和义务可以是由法律明确规定的，也可以是由法律授权当事人在法律的范围内自行约定的。
c、法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系
通过社会舆论和道德约束来实现的社会关系具有不稳定性和非强制性。而在法律关系中，一个人可以做什么、不得做什么和必须做什么都是国家意志的体现，反映国家对社会秩序的一种维持态度。当法律关系受到破坏时，就意味着国家意志所授予的权利受到侵犯，意味着国家意志所设定的义务被拒绝履行。这时，权利受侵害一方就有权请求国家机关运用国家强制力，责令侵害方履行义务或承担未履行义务所应承担的法律责任，也即对违法者予以相应的制裁。因此，一种社会关系如果被纳入法律调整的范围之内，就意味着国家对它实行了强制性的保护。这种国家的强制力主要体现在对法律责任的规定上。
3、劳动者的基本权利。
答：在我国，劳动者依法享有的主要权利包括：劳动权：平等就业和选择职业的权利；取得劳动报酬的权利；休息、休假的权利；获得劳动安全卫生保护的权利；接受职业技能培训的权利；享受社会保险和福利的权利；提请劳动争议处理的权利，以及法律规定的其他权利。其中，劳动权是公民享有其他一切权利的基础。劳动者应尽的义务:提高职业技能和遵守职业道德
4、认定为工伤的情形。
答：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（4）患职业病的；
（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
5、完善农民工权益保护的措施
答：学法懂法，学会运用法律武器保护自己的合法权益。农民工在外出务工之前和工作中应该通过各种途径了解一些跟务工密切相关的法律知识，特别是学习《劳动法》和中央有关维护农民工权益的政策，了解自己应享有的权利和应承担的义务、用人单位侵犯农民工合法权益后应承担的责任等内容，做到心中有数，有备无患。当权益受到侵犯时，千万不能意气用事，选择绑架、堵路、跳楼等暴力、极端手段维权。这样，不仅维护不了自己的合法权益，可能会带来更大的麻烦。当然，也不要忍气吞声，一味任由用人单位恣意侵害劳动者权益，要积极与用人单位协商解决问题，协商不成再通过劳动
保障监察、劳动争议仲裁等法律手段，保护自己的合法权益。
三、论述题（每小题25，共50分）
1、这几年，各级部门对拖欠农民工工资问题的治理高度重视，如农民工工会的成立、欠薪其他预警制度的出台、“一票否决”驱逐市场。但是这个问题总是屡禁不止。面对久拖不决的欠薪问题，民工们往往期望“外力”帮助自己，有的农民工甚至爬上高楼、塔吊以自杀来引起社会公众和有关部门的关注和重视。在他们看来，只有把事情高大引起各界重视，才能达到解决欠薪问题的目的。一时间，“媒体讨薪”、“讨薪英雄”、“社会舆论”等成了讨薪主角。熊徳明这位42虽的农村妇女，在偶然的机缘下成为新闻人物后，义不容辞地担负起为农民工维权的重任。请根据目前针对农民工维权问题出现的种种现象，分析其中所体现的法律问题，并对其进行深入的论述。
答：
一、农民工讨薪案件存在的问题
（一）农民工法律知识欠缺，缺乏正确的救济途径。多数农民工的文化水平较低，法律知识欠缺，对于劳动法了解不够，甚至一无所知，这从某种程度上直接导致了农民工在维权方面比较盲目。如不少农民工不知道劳动争议案件属于仲裁前置案件，发生争议后直接向法院起诉而不经劳动争议仲裁委员会仲裁。在调查的173件讨薪案件，有21件因属于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占调查案件的12.14%。
（二）用人单位不依法签订劳动合同，农民工举证困难。当前，我国农村富余劳动力数量巨大,在劳动力市场上农民工供过于求，这一状况使得农民工在劳动力市场中处于弱势,无法与雇主讨价还价。在提供劳务时，大多农民工不敢主动提出与用人单位订立书面合同，像工作量、劳动报酬等合同的重要条款也都是通过口头约定来完成的。发生争议后，当农民工举证困难。而民事诉讼法则实行“谁主张，谁举证”。法院作为居中裁判者，不可能因为同情而免除农民工的举证责任。在调查的173件讨薪案件，有24件因农民工无法证明其讨薪主张而被法院驳回起诉，占调查案件的13.87%。
（三）农民工经济困难，付不起相对高昂的讨薪成本。农民工之所以背井离乡，外出打工，大多因为家里贫穷。而讨薪则意味着自己以前应得（一年甚至几年）的工资不能得到，这将导致以打工工资维持生计的农民工更加贫困。同时农民工做为外地人的身份也意味着农民工要讨薪则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。在调查的173件讨薪案件中，农民工因经济困难而申请诉讼费用缓、减、免的共计25件，占调查案件的14.45%。其中包括申请免除的9件、申请减交的5件、申请缓交的11件。
二、破解农民工讨薪难对策研究农民工讨薪难作为一个较为突出的社会问题，要完全解决它，必然要经历一个过程，不可能一蹴而就。针对以上农民工讨薪案件存在的问题，笔者认为目前要考虑采取以下对策：第一，加大普法宣传力度，提高农民工的维权意识与维权能力。法律知识欠缺是农民工讨薪难的一个重要因素，而普法活动不仅可以提高民工的维权意识还可以增强其维权能力，因为农民工只有学法、懂法，才能用法，发生纠纷以后才能比较理性地行事，也才能降低诉讼活动的各种交易成本。普法宣传可以通过发放普法小册子、以案释法、举办法制讲座、集中咨询等形式，向农民工宣传劳动法、工会法、安全生产法、[FS:PAGE]工伤保险条例等相关法律法规及司法解释，尤其是即将实施的《劳动合同法》、《就业促进法》，使他们懂得法律的相关规定，知道怎样维护自己的合法权利。第二，完善立法，加大对拒不签订劳动合同的用人单位的处罚力度。农民工提供不出证明自己应得工资的相应证据，有的甚至不能证明劳资关系的存在，主要原因在于用人单位拒绝与农民工签订劳动合同。我国《劳动法》第16条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。 新的《劳动合同法》第10条也规定建
立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，农民工在与用人单位建立劳动关系之初就应依法订立劳动合同，明确包括劳动报酬、劳动保障在内的双方的权利义务关系。而用人单位之所以敢明目张胆的拒绝与农民工签订劳动合同，关键在于现行法律对用人单位的这种行为没有相应的处罚规定。因此，建议以立法的形式明确规定，对于已建立劳动关系无正当理由拒绝签订劳动合同的用人单位的主要责任人可处于罚款或者拘留。第三，缩短诉讼周期，在法院内部设立专门的劳动争议速裁庭。当前在司法救济途径中真正困扰农民工的问题是诉讼周期相对较长，农民工讨薪案件与其他民事案件一样：简易程序的3个月，普通程序的6个月。对于很多农民工来说，时间就是生计，花这么长的时间和精力去打官司对农民工讨薪来说无疑是奢侈的。同时农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时问成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。为减轻农民工负担，法院首先要做的就是缩短诉讼周期。因此，笔者建议在法院内部建立劳动争议速裁法庭，专门受理拖欠农民工工资的案件，快立、快审、快结、快执，以提高工作效率，减少诉讼周期，减少农民工不必要的负担。第四，加大对农民工的司法救助力度，在缓、减、免诉讼费上对农民工给予倾斜，真正让农民工打得起官司。虽然新的《诉讼费交纳办法》实施后案件受理费减少了很多，但其他诉讼费用及实际支出费用依然居高不下，农民工作为经济困难的弱势群体仍需要司法救助。目前，法院的司法救助主要体现在诉讼费的缓交、减交和免交上。我国民诉法第107条规定，当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人提供司法求助的规定》也明确规定：进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的，经济确实困难的，可向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用。因此，为使农民工真正打得起官司，人民法院应当加大对农民工的司法救助力度，在诉讼费用的缓、减、免上对农民工给予倾斜。
2、《劳动合同法》实施前，出现了一些企业用支付较优厚的经济补偿等方式促使员工主动辞职，或者用强制手段与员工解除劳动合同，虽然企业声称如此做的目的是为企业更好地发展，但是社会舆论大多认为这是为规避2008年1月1日实施的《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的规定。对这些企业的做法以及《劳动合同法》的相关规定，各有毁誉，有观点认为这些企业的做法是恶意规避法律，严重损害了劳动者的利益，有观点认为《劳动合同法》的规定有可商榷之处，也有观点认为难以简单地评判对错。请以掌握的法律和法学知识对该问题进行论述。
答：1.《劳动合同法》的颁布实施肯定会带来企业用工成本一定的增长，但增长是非常有限的。《劳动合同法》规定了企业与个人终止劳动合同要进行补偿，并对试用期劳动者的工资报酬规定了一个下限。但是这些仅涉及到一小部分劳动者，对用工成本的影响也很有限。
2.理解《劳动合同法》 存在6大误区，误区1 无固定期限合同是“铁饭碗”不少用人单位和劳动者错误地认为，与用人单位签了无固定期限合同，劳动者就等于捧上了“铁饭碗”，这种合同如同劳动者的“护身符”、用人单位的“终身包袱”。误区2 员工须无条件服从单位规章制度不少单位认为，员工既然是单位的人，就必须无条件遵守单位的规章制度，如有违反，应该照章处罚。误区3 《劳动合同法》不保护用人单位，《劳动合同法》一出台，用人单位纷纷采取裁员等方式应对。不少企业负责人认为，这部法律只保护劳动者，许多规定让他们很被动，可以说是用人单位的“毒药”。误区4单位可要求劳
动者提供担保收取职工押金、扣押身份证等违法违规行为这几年遭到严厉打击和查处，于是一些单位转而要求劳动者应聘时提供担保，否则不予录用，单位认为这种方式很合理。误区5求职时须如实回答所有提问误区6用人单位可随意裁员， 一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低。
二是最低工资保障制度没有得到全面执行，拖欠工资现象仍时有发生，工资正常增长机制尚未形成。
三是超时加班现象比较普遍，劳动条件差。相当一部分企业要求劳动者超时加班，并且不付加班工资。一些企业职业病危害严重。一些企业不执行对女职工和未成年工特殊劳动保护的法律规定。四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低，欠缴保险费现象严重。大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没有参保。
五是劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长、效率低。
