集体土地使用权的法律调研
依国土资源部发布的《土地登记办法》，集体所有的土地使用权可以分为集体农用地使用权、宅基地使用权和集体建设用地使用权，1此法律调研仅针对宅基地使用权与集体建设用地使用权的有关事项。
问题/分析
1 集体土地使用权权限
1.1 集体土地使用权原则上不能被出让、转让或者出租用于非农业建设；但除宅基地、集
体公益事业建设用地之外，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转2。
1.2 对于与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和
个人转让、出租、抵押附着物而需发生的土地使用权交易，则需要通过有关机关的严格审批3。
1.3 抵押集体土地使用权情形有两种：一是抵押人依法承包并经发包方同意后抵押的荒山、
荒沟、荒水、荒滩等荒地的土地使用权；二是乡镇、村企业的厂房等建筑物及其占用的集体所有的土地使用权。在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途4。
1.4 集体土地使用权一般不单独用于抵偿银行债务；但以集体土地之上的房屋抵债的，房
屋占用范围内的集体土地使用权应当一并抵偿债务5。
1.5 农村集体经济组织可经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式，将集体土地
使用权转让给所兴办的企业。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的，其实质是转让集体土地使用权，一般应认定转让合同无效，但经县级以上人民政府依法批准转让的除外6。
1《土地登记办法》第二条第二款：集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不
含土地承包经营权）
2《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符
合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。 《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》规定“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转”。
3《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》规定“除国家征用外，集体土地使用权不得出让，
不得用于经营性房地产开发，也不得转让、出租用于非农建设。用于非农建设。用于非农建设的集体土地，因与本集体外的单位和个人以土地入股等形式兴办企业，或向本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益。集体所有的各种荒山，不得已拍卖、租赁使用权等方式进行非农业建设”。
4《担保法》第五十五条第二款：“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等
建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。” 5 《中国银行关于发布的通知》
6 《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》
依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，可以依照《土地管理法》第63条的规定转让集体土地上的房屋等地上附着物及其占用范围内的土地使用权7。
1.7 依法以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权抵押的，在实现
抵押权时，可依照《担保法》第55条第二款的规定转让集体土地使用权8。
1.8 依法以其承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵
押的，在实现抵押权时可依照《担保法》第55条第二款的规定转让集体土地使用权9。
1.9 经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成的厂房、仓库、办公楼、商业
铺位，经工程质量验收和消防验收合格的，可以出租10。
1.10 集体经济组织成员可将经依法批准修建的住宅出租11。
1.11 当事人将农村村民住宅建设用地转让、出租或以合建形式变相转让农村村民住宅建设
用地而签订的合同，一般应认定无效。但1999年1月1日《土地管理法》修订以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，以及1999年1月1日《土地管理法》修订以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，可认定转让合同有效12。
1.12 当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有经依法
批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力13。
2 集体土地使用权行使条件及要求
2.1 集体建设用地使用权
2.1.1 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地
使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
2.1.2 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国
有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
781.6《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》同上。
9同上。
10同上。
11同上。
12同上。
13同上。
2.1.3 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关
合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。
2.1.4 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门
办理抵押登记。农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料14。
2.2 宅基地使用权
2.2.1 宅基地使用权主体包括本农民集体成员和非本农民集体成员的农村或城镇居民因继承
房屋占用农村宅基地的。宅基地使用权原则上是不可以流转，但是实务中实行地随房走。
2.2.2 宅基地使用权的流转只是存在与农村集体组织的成员之间，农村的住宅不得向城市居
民出售，；农村集体组织成员在出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准15。
2.2.3 宅基地使用权不得抵押。若以地上建筑抵押的，按照现行法律法规规定，房屋抵押时，
其占用范围内的土地使用权同时抵押，不允许单独抵押房屋而土地使用权不作抵押16。但依据最近的法律法规也可以看出宅基地使用权的抵押正在逐步得到认可17。
2.2.4 宅基地使用权并不是《继承法》规定的可继承的遗产，而通过继承人继承被继承人的
在宅基地上所建房屋而取得宅基地使用权，就继承而言，权利主体并没有集体组织成员与非成员之间的区分18。
3 实务中各权限可能存在的障碍
3.1 由于集体土地使用权在总体上受到限制，必须符合相应规定才可以进行一定的处分。
这就为集体土地使用权的处分增加了难度，各种能够证明符合相应规定的证明的办理势必会增加权利处分的难度。实务中行使各项权利会有不同程度的障碍。
3.1.1 集体建设用地使用权在行使出让、出租及入股等处分时，需要持权属证明到县人民政
府行政主管部门办理，行政手续的增加使得权利行使过程中增加了时间成本和权利处分的难度。 1
415《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》国务院办公厅在1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定：“农民的住宅不得向城
市居民出售”。土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，出租房屋是可以的，对于村民间转让房屋也是不禁止的。《广东省人民政府印发广东省城市化“十五”计划的通知》中规定“允许进镇农民采取有偿方式，依法将原有宅基地使用权在原集体组织内合理流转”。
16《担保法》第36条，37条。
17《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于全面推进农
村金融产品和服务方式创新的指导意见》中提及他“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”。 18《国家土地管理局关于印发的通知》第四十九条规定，继承房屋取得的宅基
地，可确定集体土地建设用地使用权。
3.1.2 宅基地使用权较集体建设用地使用权受到更为苛刻的限制19。由于宅基地使用权的主
体特定，因此流转对象有所限制，且流转有一定的后果即丧失现有宅基地使用权且以后也不得申请，应当谨慎处置。
3.1.3 宅基地使用权的抵押原则是不可以的，但实际中会出现以地上建筑抵押的情形。此时
会出现地上建筑抵押权行使时宅基地使用权的归属问题。依据法律规定若以地上建筑物抵押，则抵押权人只能以建筑物部分优先受偿，宅基地使用权抵押合同无效。因此对于抵押权人而言，有一定的风险。
3.2 此外，由于规定不明确或各规定之间的冲突使得部分权利处于灰色地带，这就使得此
类权利的处分在实务中与法律规定不一致的情况，例如，对于集体土地使用权的赠与，
20按现有法规推定是不允许，但是这在实际生活中是毫无意义的。既然集体土地使用
权在一定情况下可以出卖，那么当然可以在出卖后，卖方将所得价款赠与买房，形成实际赠与。这种规定不明的处分有一定的风险性，权利人在行使过程中要有所考虑。19
20《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》规定“除宅基地、集体公益事业建设
用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得、并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转”。“有偿”二字表明，赠与应不在其列，宅基地使用权应不可赠与。
