合同法（第九讲）主要内容及小结
合同担保是交易安全的特别保障措施(上)
第一节合同的担保
一、合同担保的概念
合同的担保，是指当事人为了确保合同切实履行，依照法律规定或者当事人的约定而采取的具有法律效力的保证措施。
二、合同担保的法律特征：
(1)从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同也无效。
(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。
(3)保障性。担保是用以保障债务的履行和债权的实现。
《担保法》规定的担保方式为:
三、合同担保法理上的分类：
１、一般担保和特别担保
１）一般担保：是对债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保。
２）特别担保：是针对单个债务特别设立的担保。我国《担保法》只规定了特别担保。
２、人保、物保、金钱保
１）人保：指的是以人的信誉设立的担保。当债务人不按约定履行债务时，由担保人负责清偿。在我国的担保制度中，人的担保形式主要是保证。
２）物保：指以物为标的物设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人就可以通过作为担保标的的财产进行处分而从中优先受偿。
３）金钱保：即以金钱作为担保标的的担保。这是一种特殊的担保，如金钱担保无须变价。其最重要的形式就是定金。
３、法定担保和约定担保 １）法定担保：是由法律直接规定而设立的担保。在我国的担保制度中，仅指留置担保。
２）约定担保：是根据当事人约定而设立的担保。是最常见、最普遍的。在我国的担保制度中，约定担保主要有：抵押、质押、保证、定金。
４、原担保与反担保
１）原担保：是为主合同之债而设立的担保。这是因担保合同是从合同，而为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。
２）反担保：是指为担保之债而设立的担保。由于一些大型项目，风险大，担保责任也大，这样很难有人愿意为之进行担保。为了换取担保人的担保，就要解除担保人的后顾之忧，而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法。这种为担保之债而设立的担保，就是反担保。
《担保法》第４条规定：“第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”
（一）抵押
1、概念
指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保；债
务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财
产的价款优先受偿。抵押中的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押
权人，提供担保的财产为抵押物。
2.抵押的特征(1)提供抵押财产的人既可是主合同的债务人，也可是主合同以外的第三人。
• (2)不转移抵押财产的占有。
• (3)抵押的目的在于担保主合同债权的实现。
• (4)抵押担保以债权人行使优先受偿权而实现。
• (5)抵押权的行使以债务人不履行债务为前提。
• 3．值得注意的是：相当多的抵押，须在法定部门登记方具有法律效力。
• ４.《担保法》规定下列财产不得设立抵押：
• １）土地使用权；
• ２）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；
• ３）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；
• ４）使用权、使用权不明或者有争议的财产；
• ５）依法被查封、扣押、监管的财产；
• ６）依法不得抵押的其他财产。
•
（二）质押
１、质押概念：
是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可将该财产或权利折价或拍卖、变卖所得的价款受偿。
２、质押与抵押的区别：
• ⑴标的物有区别。质押以动产及权利为标的；抵押则可以用不动产作标的。
• ⑵标的物的占有有区别：抵押权的设立不移转标的物的占有，而质押权设定应当转移标的物的占有。 • ⑶受偿顺序有区别：同一质物上面只能设立一个质押权，没有受偿顺序；而同一抵押物上可以设立数个抵押权，存在受偿顺序问题。
质押的种类：
１、动产的质押:
指多为价值较大、移转占有，一般不会给出质人带来生活或生产不便的物，如：金银首饰、字画等； ２、权利的质押:
《担保法》第75条规定：“下列权利可以质押：
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
(2)依法可以转让的股份、股票；
(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
(4)依法可以质押的其他权利。” 可以质押的其他权利，还包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权。
（三）留置
1、留置的概念
留置为法定的担保方法。是指当债权人占有债务人的财产时，若债务人尚未履行债务，债权人可以拒绝债务人返还物之占有的请求，并继续占有债务人的财产，经过一定的宽限期债务人仍不履行债务，债权人可依法对其占有的财产予以变价并优先受偿。
留置实质上是债权人以继续占有债务人的财产的方法迫使债务人履行债务的担保方法。
2、留置适用范围：
因保管合同、运输合同、承揽合同以及法律规定可以留
置的其他合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留
置权。留置担保的范围是 ：
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
３、留置与抵押、质押的区别
1）发生的原因不同：
留置基于法律直接规定而产生，因而为法定担保；
抵押、质押一般都是依据当事人约定的合意而产生的，因而为一定担保。
《合同法》规定，留置因保管合同、运输合同、承揽合同而发生。
（2）担保标的占有不同：
留置中债权人只能限于占有债务人的动产；
虽质押也要占有债务人的动产，但还可以占有财产权利；
而抵押是可占有抵押人的动产、财产权利，以及不动产 。
（3）发生的要件不同：
留置的发生必须具备法律规定的条件；
抵押的发生仅以债权人与债务人或第三人达成抵押合意为要件；
质押发生的要件是，以出质人和质权人订立质押合同、移转质物占有为限，部分以登记为生效要件。
（4）实行的条件不同：
抵押权、质押权实行的要件仅此一项：即债务已届清偿期却未履行；
留置权的实行则须符合法律规定。
４、留置权实行的条件有三：
１）须债务人不履行债务超过一定的期限。
债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。未在合同中约定，债权人留置财产后，应当确定2个月以上的期限。
２）须通知债务人在该期限内履行债务。
债权人未为此通知债务人时，不得实行留置权。
３）债务人逾期仍不履行义务，且又未提供其他担保。
债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物，用以清偿债务。
当然，如债权已获清偿、债务人另行提供担保、留置权人放弃留置权等原因使留置权消灭时，留置权人应向债权人返还留置物。
练习：
１、甲公司与乙公司依法订立了一份印刷合同，由乙公司为甲公司印制一批书籍。书籍印好以后，甲公司未在合同约定期限内向乙公司支付印刷费。在此情形下，乙公司对这批已经印好的书籍享有（ ）
A.提存权
B.拍卖权
C.留置权
D.变卖权
本讲小结
第一节 合同的担保
一、合同担保的概念
二、合同担保的法律特征
三、合同担保法理上的分类
１、一般担保和特别担保
２、人保、物保、金钱保
３、法定担保和约定担保
４、原担保与反担保
四、合同担保的五种方式
保证、抵押、质押、留置、定金五种
